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不予核准死刑并发回重审的死刑核准程序律师辩护词
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最高人民法院刑事审判第三庭:

吴尚澧因涉嫌集资诈骗罪,经亳州市中级人民法院(2010)亳刑初字第0013号《刑事判决书》,以集资诈骗罪,判处死刑立即执行,并没收个人全部财产;安徽省高级人民法院(2011)皖刑终字第00257号《刑事判决书》,作出了维持原一审判决的终审判决。

同案39名被告中,石峰、寥开祥被判处死缓两年,王正君从死缓改判无期。张燕、孙祥云均被终审判处无期徒刑。其他33名被告被同案判决有期徒刑。现吴尚澧案已经进入最高人民法院死刑复核程序,报请贵院复核中。

京衡律师集团上海事务所依法接受吴尚澧母亲吴秀英的委托,受理其死刑复核程序的刑事辩护,组成四人辩护小组,指派陈有西律师、苗宏安律师为吴尚澧死刑复核程序的正式辩护人,向贵院提出辩护意见。

我们经过认真审阅原一二审的证据材料,和一二审的法院判决书,会见了被告吴尚澧,经认真评议研究,完全同意原一二审辩护人叶星林律师所作的辩护意见。吴尚澧不构成集资诈骗罪,判决其死刑确有不当,不能核准死刑。该案一二审存在多处错误,主要表现在:1,本案一审、二审审理程序严重违法;2008年12月16日刑拘,到2011年3月15日才作出一审判决,侦、诉、审长达二年三个月,严重超过法定时效;而安徽高院第二审没有全案审理,只对4名死刑被告进行公开审理,其他35名被告都没有到庭,没有进行询问质证;2,二审判决主要事实认定错误;3,本案主要事实不清;定罪证据不足;4,本案属单位犯罪,而非个人犯罪;5、本案对同一行为事实同一批被告适用不同罪名错误;6、本案对吴尚澧认定罪名错误,其不构成集资诈骗罪;7、本案立案启动不正常,一二审判决严重影响社会稳定;8、本案判决吴等三人死刑确有错误。

请最高人民法院严把死刑复核关,防止错杀误杀,以免造成不可挽回的错案。现将辩护人的辩护意见分述如下,请审查、采纳。

第一部分  本案一审亳州中院和

安徽省高级法院的死刑二审

程序违法,依法不能核准死刑

本案作为一个全国性影响的判处三个被告死刑的大案,一二审存在三大程序违法。

第一是一审侦、诉、审严重超过办案时效,2008年12月16日刑拘,到2011年3月15日才作出一审判决,侦、诉、审长达二年三个月。

第二是二审死刑程序没有依司法解释规定进行全案审理,39个被告只审了4个,一审开庭9天而二审只审了1天。二审放弃了基本的审判监督防止错案的职能。违反了最高法院死刑案件二审要全面审理的基本要求。

第三是最重要的定案证据《审计报告》缺乏真实性客观性,有重大缺陷,本身留有披露保留,而法院错误地按结论认定有效,对律师质疑内容,没有依法传鉴定人作证和说明。

这三大程序缺陷直接构成发回重审情由。

第一,一审审理严重超过法定时限,程序违法。

请最高法院审查原案程序卷的公安、检察、法院三个环节的办案流程和内部延长报批表,即可以知道严重超过时效的违法。

2010年1月5日,亳州市人民检察院起诉到亳州中院,2011年4月2日,亳州中院作出一审宣判,历时14个月27天。严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第168条之规定。损害了被告人的诉讼权利。判决说明“因辩护人提出管辖异议,本院向安徽省高级人民法院请示一次;公诉机关因补充侦查,建议延期审理两次;本院报请安徽省高级人民法院批准延期审理两次”的理由均不值一驳。详见高院第二审律师的辩护词。

一审违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十八条第(四)项、一百五十一条第(五)项、第一百六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第五条之规定,程序违法。

第二,本案未全案开庭审理,违反死刑案件二审必须开庭的规定。

安徽省高级人民法院二审《判决书》述明:“2011年6月28日公开开庭审理了本案……上诉人吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君极其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”(见二审判决书第13页)

吴尚澧死刑案件,全案39名被告人。二审开庭仅有四名被判处死刑(王正君二审死缓改无期)的被告人公开审理,其余35名被告人及其辩护人未准予开庭审理及出庭参加诉讼。

最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》(法[2005]214号):“死刑案件,人命关天,必须适用极为严格、审慎的审理程序。”

“自2006年1月1日起,对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件,一律开庭审理,并积极创造条件,在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”

“各高级法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,应当重点审查上诉、抗诉理由以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。在此基础上,严格依照刑事诉讼法的规定对第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。”

最高法院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)》(法释〔2006〕8号)明确规定:“第十四条第二审人民法院应当全面审理死刑上诉、抗诉案件。但在开庭时,可以根据具体情况围绕人民检察院、被告人及其辩护人提出争议的问题和人民法院认为需要重点审查的问题进行;”“  (五)对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人,人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的,可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的其他被告人的罪行,事实清楚的,可以不在庭审时审理。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(法发〔2007〕11号)明确规定:“37.审理死刑第二审案件,应当依照法律和有关规定实行开庭审理。人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。同级人民检察院应当按照人民法院通知的时间派员出庭。”

根据以上的司法解释规定,死刑二审全面审理是明确规定,必须全案被告到庭审理。只有检察机关、辩护人认为事实已经清楚不必要进行讯问和质证的,才可以不再传唤到庭,进行部分审理。而本案中第二审的律师一致要求其他被告到庭质询对证,没有同意不到庭审理。而二审法院违反规定,只对39个被告中的4个死刑死缓被告进行公开审理,而且对一审进行了2年3个月、开庭9天的案件,二审只1天开庭就结束了。明显是将一二审合并研究,将二审并成一审,二审只是走过场,丧失了二审监督、死刑把关的作用。对上诉理由没有认真审查,而是象二审辩护律师指出的,未审先定,在一审时已经一起研究确定了判决方案,检察官都已经事先立功表彰了。

如何理解死刑案件的审判方式,是全案开庭,还是仅对判处死刑的被告人开庭?辩护人认为死刑案件的被告人应包括全案被告人,而不仅仅指判处死刑的被告人。因为本案是一个不可分割的整体,吴尚澧没有直接参与公司财务问题,所有的集资行为不是他亲为,不对其他被告进行全面审理,根本无法查明主观故意、行为性质和具体表现。从本案二审判决书就可看出,含有39名被告人的本案用的是一个案号,二审判决书并未将死刑案犯和其他案犯分别用二个案号。因此,死刑第二审案件应当指含有死刑判决被告人和没有判处死刑案件的其他被告人。且集资诈骗罪名共同,是法人行为,其他被告是直接经办人,根本无法割裂审判。

最高人民法院的相关司法解释,要求死刑二审案件应当实行开庭审理,其目的是用“极为严格、审慎的审理程序”,保证死刑案件的审理质量,达到少杀慎杀的目的,防止错案发生。

对于本案而言,仅让判处死刑的四位被告人出庭,而35名被告人不予公开审理,只进行提审,客观上使得本案的事实无法查清,是司法行为的偷工减料,是牺牲被告人诉讼权利、片面追求审判效率,违反了刑事诉讼法和司法解释的规定。

因为没有全案开庭,所有被告人的诉讼权利不能得到充分保障。所有被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使。未公开审理的35个被告人的诉讼权利被剥夺,自不待言;同时又因这35个被告人诉讼权利被剥夺,吴尚澧等四名被告人的主张无法得到印证和补强,导致该四名被告人的诉讼能力的损害,真相没有查明。直接导致二审法院认定事实错误,作出了错误的裁判。

死刑二审案件开庭审理,必须坚持司法公正第一,着眼于程序公正的实现,落脚于实体公正的维护。本案二审,从诉讼效率角度而言,不审35个被告人,仅就吴尚澧等四名被告人公开审理,只花了一天时间,的确节约了人力物力财力。但从司法公正角度而言,因为二审法院的做法,二审程序就缺少了35名被告人的当庭质证、辩论的环节,合议庭也难以全面了解辩护方其他律师的意见和证据,对一个全案同一罪名的司法机关自称中央有关部门关注的大案,自然先入为主地受一审判决的影响,对涉及到其他35个被告人的供述,没有认真审查,导致基本事实错误,判决完全背离了真相。 

第三,本案二审开庭,《审计报告》的鉴定人均未依法出庭,严重违反法定程序。

亳州市兴邦科技开发有限公司的《审计报告》是案件的关键证据,是法院认为其“资不抵债”进行集资从而构成诈骗从而判处死刑的最为关键点。一审辩护人已对《审计报告》提出质疑意见,认为该《审计报告》存在严重错误。对此,二审本应当进一步查明。但二审一没有传鉴定人出庭作证和说明,二没有让同案其他被告特别是财务人员对这一关键证据进行当庭质证。被公开审理的被告人中有很多是兴邦公司及其分公司的财务管理人员,这些没有出庭的被告人,恰恰对公司财务最了解,也最具财务知识。

最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》(法[2005]214号):“开庭审理死刑第二审案件,下列情形的证人、鉴定人应当出庭:(一)控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议,该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的;……”

最高法院、最高检察院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定》(试行)第十三条还规定:第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,具有下列情形之一的,应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证;(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的;(二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议,该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的;(三)合议庭认为其他必要出庭作证的。

本案的《审计报告》的鉴定结论是案件的核心证据,这一点从二审判决书可见。二审判决书在集资款的数额、集资款的还款数额、兴邦公司的财产数额、吴尚澧的非法占有数额均引用了《审计报告》结论。由此可见,《审计报告》对吴尚澧的“定罪量刑有重大影响”。同时,吴尚澧的辩护人在一、二审开庭时对《审计报告》结论就多次提出异议(见辩护词)。二审法院在开庭审理时,未通知鉴定人出庭接受质证。这种严重违反刑事诉讼程序的错误,直接导致了二审判决采信了错误的《审计报告》结论。(注:关于《审计报告》结论的错误在下文中阐述)

由于二审审理程序严重违反法定程序,直接导致全案事实没有查清,案情性质误认,死刑判决错误。这一程序违法就符合发回重审的条件。

第二部分

一二审《判决书》主要事实认定错误

一、认定兴邦公司未返还集资款24亿,基本事实出现严重差错

未返还集资款的数额,是本案的关键事实,也是对吴尚澧定罪量刑的关键事实。

这一差错是一、二审法院直接曲解《审计报告》指明的数据,同时又违背证据审查规则,错误依据完全不符合事实、审计单位自己都有保留的《审计报告》,犯了双重错误而导致的。

关于集资款未还数额,二审判决书引用《审计报告》结论:“经审计,截止至2008年12月15日,兴邦公司本部及上海办事处共计非法集资371685.26万元,造成集资款244299.76万元未能返还。”该判决书认为,造成集资款未能返还的数额是244299.76万元。

辩护人认为:二审法院认定未返还的数字244299.76万元系完全错误的认定。根据安徽宝申会计师事务所的皖宝财(2009)第228号《审计报告》第六部分载明,“非法集资情况的审计:(一)非法集资总额791,296.97万元(含滚动);(二)已返还集资款658,116.91万元。”(详见该《审计报告》第11页至12页)

非法集资总额减去已返还集资款总额就等于集资款未返还的数额。即使按这份《审计报告》将暂未收回的款都算作不能返还款额,经计算,未返还集资款也只是133,180.06万元,而不是24.4亿元。暂且不论《审计报告》关于集资总额和已返还集资总额是否正确,仅根据上述两组数字,完全就能得出未返还集资款为133,180.06万元的结论。这与二审判决书所认定的244,299.76万元相差111,119.7万元,相差数额近一半之巨。作为一个死刑判决,办案如此草率、武断,出现这样的差错,是惊人的也令人无法理解的。

所谓“含滚动”数额,实际上就是按真实的、实际发生的集资行为所计算,是一种流水帐的真实反映。这些数字反映的是真实情况。二审判决在认定事实上有如此重大出入,匪夷所思,属认定事实错误。

二,集资款“未能返还”的认定错误

其实,以这份《审计报告》来认定后果,是不科学不真实的。因为一个企业的运营是流动的,一个时间点的负债,不等于他永远的负债,每一天都会发生还款和进出的情况。因为兴邦公司在公安查封之日前,一直是正常经营的企业,并不是已经破产清算的企业。二审又没有请《审计报告》鉴定人出庭说明,让各方进行质证,《审计报告》根本不具备证据效力。

“未能返还”,应当指用兴邦公司的全部资产用来偿还集资款,不能偿还的部分,才能称为“未能返还”。而不能将借入款减去已还款,将暂时没有还的就认定为“不能归还”,认定于“犯罪后果”。这样没有一个企业不可以犯罪追究。

本案的真实情况是,兴邦公司现存资产是多少至今尚无确凿定论。《审计报告》没有给出这个数字,兴邦总资产状况根本不明,如何能认定它就一定“未能返还”?同时,不是公司没有能力偿还,而是因为安徽有关部门违法办案,严重剥夺民营公司的经营能力,案发至今,兴邦公司的全部高管均因涉案而被监禁,又有谁能履行给付义务呢?

以集资款“未能返还”的数字来“论证”吴尚澧给集资人造成的经济损失,是完全错误的,失去了真实性、公正性、合法性。

而本案认定“诈骗”的推理基础,就是“明知无力偿还”而继续借款,说他构成诈骗。那么,如果这个公司有能力还款,有能力继续经营,所谓“无力归还”就是主观臆断,诈骗罪如何能够成立呢?

三、《审计报告》有重大保留意见,不具备全面性和客观性,没有定案效力,被法院直接作为定案证据错误

《审计报告》明确披露:“本次审计得出的结论是建立在现有资料及可实施程序的基础上,资料的缺失及必要的审计程序未能实施对审计结论将产生一定的影响,该影响非注册会计师所能控制的,本报告特别提请报告使用者注意该重要事项”、“由于客观条件的影响,导致审计范围受到限制”、“由于受上述因素影响,报告中列示的尚未兑付的群众集资成本可能与实际存在一定差异,在实际兑付时应充分考虑上述事项对应兑付总额的影响”等。这就表明《审计报告》据以审计的资料存在缺失,资料缺失对审计鉴定结果的影响大小不清楚,而且也未能按照必要的审计程序实施,因而得出的审计鉴定结论也就不具有明确性,进而影响到本案案件事实的准确认定。

因此,这一《审计报告》的不扎实和对这份审计报告的错误解读、错误认定,是导致这一错案形成的直接根源。即事实基础上的差错。

第三部分

本案的主要事实审查不清

证据认定自相矛盾

兴邦公司的存量资产属于本案的主要事实。

至2008年12月15日案发,兴邦公司一直在正常运营。兴邦公司究竟有多少存量资产,这是案件的关键事实。侦查机关对兴邦公司的存量资产未进行必要的估价鉴定。该事实有判决书为证:

根据二审判决书记载,从案发至今,“兴邦公司所属的资产,河北华美芦荟生产开发有限责任公司名下房地产、海南房地产、以及北京、上海、海南、亳州等房地产均未进行估价鉴定。”(见二审判决书第49页)。仅凭这一条,如何认定兴邦公司“资不抵债”,如何认定他“明知无力偿还”?如何认定他进行了“集资诈骗”?这不很荒唐吗?

从2008年12月15日案发至2010年3月22日一审开庭审理,时间长达一年有余,侦查机关、审查起诉机关均完全有足够的时间做相关的估价鉴定,但为何不去委托估价鉴定?令人费解。

兴邦公司的全部存量资产是本案的关键事实,事关兴邦公司偿还投资人集资款的给付能力,涉及本案定罪量刑,涉及兴邦公司是资不抵债还是资可抵债的重大事实问题。

辩护人接受委托后,经调查了解:1、兴邦公司持有河北涞水县有证土地624亩,按涞水土地现拍卖价格,现每亩价值150万元左右,总价值约为93,600万元;2、存放于冷库的3700吨仙人掌干粉,现市场价为每吨10万元,总价值约为37,000万元。仅此两项资产,就已超过未返还的集资款133,180.06万元。兴邦公司完全有能力偿还负债。查明这个事实,“集资诈骗”又如何成立?

由此,我们可以得出结论,兴邦公司资可抵债。由此,我们进一步看出,为了构陷兴邦公司有罪,构陷兴邦人有罪,构陷吴尚澧有罪,侦查机关、审查起诉机关故意不做估价鉴定之“良苦用心”。这个没有一个报案“被害人”、立案前没有任何群众上访的大案,政府一厢情愿启动抓人立案的案件,到底是如何来的,不是一清二楚了吗?

本案一二审认定证据漏洞很多,自相矛盾。除了最重要的《审计报告》的认证严重失误外,另举几例自相矛盾之处:

例一、一审判决书P45,认定兴邦按纳税额伪造赢利,骗取荣誉。依据的证据的2005、06、07年实际纳税额调整利润;纳税大户荣誉真实。更重要的是,兴邦获得“安徽民企百强”称号、“安徽省农业产业化龙头企业”称号,是2003年,时间上同05年后行为毫无关系。判决故意张冠李戴。

例二、一审判决书P81-83,引孙祥云的口供,说兴邦将“喀塔斯酒业”亏损做成营利,以骗取客户信任。而公安机关查到的所有书证,没有一份“喀塔斯酒业”营利的报表。证言口供明显虚假。而法院按虚假口供认证,不按客观书证认定。

例三、一审判决书P103,二审判决书P82说,公司没有完成二万亩种植规模,所以是虚假宣传;一审判决书P104、105、二审P83页又说:“吴尚澧等人在各地兴建大量基地大面积种植仙人掌,造成资金大量浪费”,为了罗织罪名同一判决书中自相矛盾各取所需。

例四、一审判决书P105页,二审P83页,引用吴振廷证言说:2001年去兴邦就发现仙人掌没有人要,倒在水沟里。而一审P39、二审P28页中说:“经审理查明,2002年吴尚澧等看到电视上农业部引进仙人掌项目报道后,与石峰等协商上马仙人掌项目。”时间颠倒,明显的关押出来的伪证,在同一判决书中直接出现,并作为有效证据认定。审判员合议庭和签发人都没有发现。可见办案之草菅人命,基本事实根本没有认真分析,只是为了堆砌表面上的证据。

另外对吴尚澧进行逼供、指供、诱供,对一个可以用客观的书证物证证明真相的案件,大量采用逼出来的证言和关出来的证人证言,一审九天中已经充分暴露,都被一审有用没用都写进了判决书,作为定案证据。证据体系的虚弱矛盾,一目了然。

第四部分

本案认定犯罪主体错误

如果犯罪也属单位犯罪,而非个人犯罪

一、决策性是区分单位犯罪和个人犯罪的主观特征。兴邦所有集资决策均是集体作出,而非吴尚澧个人作出。

任何犯罪都有其主观意志,这种意志来源于何处,是我国《刑法》法人犯罪独立成章的基础。单位犯罪作为一种组织体,其意志来自于自然人,单位的意志即单位决策机关的意志,但不是个人意志的简单相加,而是组成单位的自然人意志的综合,具有集合性。单位犯罪意志是在个人意志基础上形成和发展起来的,这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性。单位意志不同于自然人犯罪的个人意志,其区别在于:单位犯罪的主观意志的形成具有具体程序性,是单位的决策性机构经过一定的程序作出的。同时,单位犯罪意志具有为单位谋利性。本案所有集资决策,都不是个人的行为,定性为个人犯罪缺乏法律依据。集资行为都不是个人行为,定性为个人犯罪缺乏事实基础。

本案所有集资决策均是兴邦公司集体研究、集体决策的结果,从没有个人决定的情形,更没有吴尚澧个人拍板决定的情况。决策的内容,从来不是为了哪一部分人“非法占有”集资款,也不是为了兴邦公司“非法占有”集资款,而是都为了运用到兴邦公司各个项目上去。虽然在实施过程中发生资金链紧张的情形,也与以“非法占有的目的”的集资诈骗存在性质上的根本区别。

二、集资行为是兴邦公司实施的,是公司行为,非个人行为。

本案集资事实全部建立在合法的民事合同之上,这些合同均得到了履行,大部分仍在继续履行过程中。合同的履行主体是投资户个人和兴邦公司,吴尚澧个人在所有合同中既不是合同主体,更不是履行主体。一审公诉人在发表公诉词时强调:兴邦公司与投资户签订的合同是要履行的,即这些合同已为审理法院认定是合法有效的。然而既然是有效合同,如何与刑事犯罪混淆一起?我国刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任”。

三、所有集资款都打入到兴邦公司帐户,都是通过公司帐户结转,并如实入帐。吴尚澧个人从未收受过一分钱的集资款。

四、全部集资款用于兴邦公司经营活动。所有融资主要用于履行(兑付)与投资户的合同、生产经营支出、中长期投资、还有融资成本和税费支出。所有的支出都和兴邦公司有关。吴尚澧个人在近十年间仅从公司领取100多万元,全部用于公司事务,有帐可查,完全正常且合理。公安、检察机关没有查出任何问题。

五、兴邦公司是依法设立合法经营的公司,并非以实施集资犯罪为目的。二审判决书认定成立十多年一直依法经营、并受到历任政府一直表彰的兴邦公司,是以“以犯罪为目的”,完全是无视事实的错误认定,缺乏基本的证据支持,并与客观真相矛盾。

据《起诉书》述明,至案发时,兴邦公司的主营业务收入超过3.2亿元,兴邦公司资产也从最早的50万元发展到30亿元,这证明兴邦公司的经营活动是真实、公开、合法的。二审判决认定兴邦公司“以犯罪为目的”而设立,属于歪曲事实。认定“兴邦公司发展的历史背景和过程与本案无关”,更是强词夺理,有罪推定观念在作祟。

第五部分

同一事实情节,分成“集资诈骗罪”、

“非法吸收公众存款罪”两个罪名判决,

违背基本法理逻辑

本案将实施同一个行为的兴邦公司员工在主观方面分别定罪,既无事实根据,也无法律依据。透露出十分明显的、想寻找罪名判处被告极刑的先定结果、再找罪名的命题式的办案倾向。

1、一、二审判决将本属同一个案件的一个犯罪主体,同样的民间融资的行为,人为地分成两个部分,将职位较高的前16位公司职员认定为个人集资诈骗,将职位较低的后23位被告认定为个人非法吸收公众存款。这本身在逻辑上行不通,在法理上十分荒唐。违背基本的犯罪构成理论。

本案追求判吴极刑结果的办案倾向十分明显。以此来掩盖政府错误判断民间融资、干预民营企业经营活动、错误立案造成全国性事件,造成严重后果的行政责任。牺牲吴尚澧作为替罪羊。

因为,如果确定为单位犯罪,在目前中国刑法司法实践中,对主管人员和直接责任人员是不适用死刑的;针对非法吸收公众存款罪,则无论是单位犯罪还是个人犯罪都没有死刑,而只有个人“集资诈骗犯罪”才可以适用死刑。因此,将本案违背事实真相,努力往“集资诈骗”上靠,目的就是要将吴尚澧一棍打死,判处死刑不留后患。

本案是围绕兴邦公司集资行为这个事实而发生的,只是同一个行为,同一种主体,同一种后果,同一个性质。这个行为在事实上是完整的不可分割的,所有人的行为目的和行为特征是一致的。没有任何个人利益,没有任何吴尚澧个人获利的事实查明和指控,所有利益归于单位,行为性质完全同一。在主观方面,自始至终是融资投入生产经营,是上下一致的。具体实施始终是以兴邦公司为唯一的行为主体,在行为结果上,也无不是围绕着兴邦公司集资、资产运作、资产亏空这一系列客观事实而展开的。本案目前无任何证据证明在兴邦公司内部,针对集资一事,还另有其他决策机构另行决策、另外集资的事实;更不存在还另有其他个人决策、个人集资的事实。不存在一部分人去集资,而另一部分人诈骗的事实。兴邦集资一案是一个决策主体、一个主观意志、一个实施主体、一个行为后果,是完整的一个案件。

刑法分别定罪的第一个前提,应当是行为主体主观意志的形成是完全分开的、完全独立的,但兴邦公司集资的主观意志既不是分开的,更不是独立的,而是完整不可分割的一个整体。后一部分人在兴邦整个集资过程中,仅仅是具体的执行人,他们在兴邦公司根本没有决策的资格,他们执行的不过是公司决策的决议,说白了就是打工挣工资的。假设不是因为本案涉案数额巨大,以及政府、政策的作用因素,这后一部分人在主观方面能否成立犯罪是存在极大疑问的。一、二审判决在没有任何事实、没有任何证据的前提下,强行认定这后一部分人在为兴邦公司集资的过程中,居然另外形成了自己单独的“非法吸收公众存款”的主观意志,根本没有依据,无法成立。这种违背事实真相的割裂,目的完全是为了追求判吴尚澧死刑的结果,而进行主观臆断。

2、本案对主观方面分别认定,使本案在定性问题上形成了无法解释的根本矛盾,同时又暴露出如此认定所导致的案件事实不清、证据严重不足的无法弥补的根本缺陷:即一、二审法院本来应当引证事实和证据对“分别认定”这一做法的理由进行释明,然而本案完全没有。两本《判决书》洋洋洒洒数百页,都是一些似是而非的情节的陈述,却偏偏对根据哪些事实和证据,作出分别认定两个罪名这一判决结果,只字未提;对于一个公司实施的一个行为,却如何存在两个主观意志、两个罪名性质未作任何说明。

3、一、二审判决分别认定,不仅错误,更为自己制造了无法解决、无法自圆其说的矛盾:这后一部分被定性为非法吸收公众存款罪的较低层次公司人员的主观犯罪故意,是如何凌驾于兴邦公司集体意志之上的,他们这个罪名的主谋是谁?指挥人是谁?这一部分人的主观意图又是如何代表兴邦公司的。如果一个公司高管决策决策层是要“诈骗”的,而具体执行的人又怎么越过他们而自己只进行“非法集资”行为的?法院分别认定的界限是什么?

本案不仅没有任何事实和证据予以证明,连判决书中也没有一个字论及。比如第16位被告和第17位被告,他们做的是同一件事,但他们俩的主观方面凭什么就发生了天渊之别,有哪些事实?有哪些证据?法律依据又是什么?法院如此区分的标准是什么?完全没有!难道定罪也是根据排位级别确定的?试问:为什么不是第6位及第7位区别罪名呢?为什么不是第26位及27位区别罪名呢?把他们的罪行性质人为区别,依据是什么?

本案法院无视法理常识、无视客观事实、无视法律、错误定性、错误办案、胡乱办案已经到了令人不可思议的程度。

第六部分

吴尚澧不构成集资诈骗罪

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,故意侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。吴尚澧的行为根本没有这方面的行为特征。犯罪构成要件根本不能成立。

一、吴尚澧并无非法占有的目的。

一、二审判决书认定吴尚澧“非法占有”的事实根本不存在。

二审判决书第27页到37页,陈述了本案集资诈骗的事实。根据二审判决书该部分“查明”的事实,吴尚澧“2006年3月,吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴为名,侵吞集资款172万元;同年10月,又以‘股东分红’为名,侵吞集资款300万元,吴尚澧将其中80万元用于偿还个人债务。”(见二审判决书第35页)。二审判决书从而认定吴尚澧“参与私分472万元,以集资款支付家庭开支。”这些钱完全是合法工薪和合法开支,公开入帐,怎么会变成是犯罪金额?

我们对以上认定逐一分析如下:

1、这一指控同全案指控直接矛盾。全案指控吴尚澧是个人犯罪集资诈骗了37亿。而这里只有80万。这是一个非常荒唐的数据差别。一个诈骗了37亿的人,怎么可能自己只得到80万?常识就可以知道此案定性的错误。

这一事实直接证明了吴尚澧个人集资诈骗罪不可能成立。如果指控职务侵占,这个数据还有点可信,而本案公安、检察机关查了二年多,没有查到吴尚澧任何其他问题,只有公司合法的高管报酬,实在找不出他的问题。这反过来证明了吴案的冤枉。

2、吴尚澧没有侵吞公司172万元。根据《审计报告》第18页记载:172万元中,吴尚澧仅占80万元。包含吴尚澧2005年度年薪30万元、吴尚澧出差费用20万元、吴尚澧购房补贴30万元。

需要指出的是,这是吴尚澧十年中从公司拿的工资报酬。从这80万元的构成可见,该款完全是吴尚澧的正当收入,且没有超出合理范围。这些收入作为一个民营企业家,在中国完全是合法收入。国有企业某保险公司总裁年薪不是就拿了2600多万吗?对一个民营企业高管的这些合法报酬,经过公司集体决定,明确公开入帐的报酬,怎么能够定成为犯罪情节?

3、吴尚澧没有被指控侵吞300万元的事实。

根据《审计报告》第22页记载:该300万元系吴尚澧、石峰、张燕向北京分公司的借款。

该部分的审计有几个事实不清楚:一,吴尚澧在300万元中所占的比例是多少;二,既然是“借款”,吴尚澧是否有归还?

根据《审计报告》陈述,兴邦公司北京分公司自2007年以后的账目缺失,审计鉴定人并未见到2007年以后的北京分公司的财务资料,对于有没有归还的事实没有相关证据印证。

以上可见,能够有证据确认吴尚澧占有的事实仅80万元,且该款明显属于正当收入。正如二审判决书所言,吴尚澧所获得的80万元系“支付家庭开支”,这种用途完全属于正当使用。

同时,我们还应看到,在兴邦公司成立之后的十多年时间内,吴尚澧仅在2006年支取了30万元年薪。一年只有3万报酬。都包括在指控的80万之内。如果不是公安这样查了二年多,是很难让人相信一个几十亿资产的公司董事长是只有这点收入的。如果没有本案这样过筛子一样查过,他这样一心扑在事业上而自己如此刻苦廉洁,是没有人会相信的。

可以说,吴尚澧在兴邦公司对自己是严格要求的,并未像其他股东有其他不轨行为。也是这一点,吴尚澧赢得了广大投资人的信赖。吴尚澧出事后,四五万投资户不但不恨他,还拼命上访保他,不是没有原因的。“不贪不占不挥霍”的评价,已经被公安机关的侦查所证实。兴邦案一查,查出了一个优秀奉公的民营企业家。公安机关反而为吴尚澧正了名。

因此,仅从个人所得看,吴尚澧就没有非法占有的任何意图,也没有任何行为,更无非法占有的实际后果。根本没有集资诈骗。

二、吴尚澧没有“明知没有归还能力而大量骗取资金”,法院严重低估兴邦实有资产,判决与兴邦公司的实际资产状况严重不符。

二审判决认定有24亿集资款不能归还,因而形成所谓“缺额”。但事实上,只有11亿的负债。至案发前,兴邦公司的实有资产价值在30亿元左右,如经合法程序变卖,足够支付实际债务11亿,即使判决认为的24亿元集资款,也有能力偿还。兴邦公司和吴尚澧都有足够的实力相信自己能够履行到期债务。实际上他也没有出现坏帐,没有人上访,没有人报案,是政府误判形势,单方干预,人为的启动立案抓人,才导致兴邦公司停止经营,资金偿付才出现问题。其实其投资的实体子公司和部分投资产业,至今仍在经营。

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第七条指出:“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”至案发为止,本案没有证据证明兴邦公司包括吴尚澧个人已经“明知没有归还能力”。无论是兴邦公司的“米邦塔”仙人掌项目,抑或海南等地的众多房地产项目,都是在运作过程中,个别项目已经有赢利。其中:1、兴邦公司被查封时法国外商已与兴邦公司签约投资4.5亿欧元以共同开发海南沙洲岛,海南房地产项目在涨价前已经启动,增值巨大;2、兴邦公司命运悠关的卫生部颁发的仙人掌“新资源食品认证”2007年9月已拿到,产品生产销售可以重新启动;产业基础重新形成,销售网络刚刚建成,产品市场正在从国内走向国外。兴邦公司和产业正步入正途。兴邦公司被查封时已建成6大支柱产业,开发上市5大系列产品,成为全国仙人掌产业龙头企业。另,兴邦公司通过产业布局,已经拥有海南、北京、涞水、上海、亳州等地众多已经大幅增值的房地产,整体资产已经大于负债。被迫加工成干粉储存的仙人掌粉剂,价值在4亿以上;兴邦公司在河北涞水的土地经初步估价在10亿元左右。这与已经“明知没有还款能力”这一法院认定完全不相符。需要法院排除先入为主的想当然定性,,进行严格的司法审计和一定的市场调查评估,再作出公正的认定。二审判决中指控有24亿元集资款不能返还,目前仅凭一份未经被告和律师认真质证指谬的《审计报告》进行认定,明显与事实不符,证据严重不足,导致误判。

以上事实证明,第一、兴邦公司有足够的自有资产能够履行债务;第二、吴尚澧有足够的自信可以进行社会融资,没有欺骗;第三,所谓兴邦诈骗,完全是公权力人为恐慌、其他因素进行非法干预民企经营,错误立案抓人封公司才导致的。因果关系不容颠倒。

因此,二审判决认定兴邦公司“十多年其主要经营活动一直就是非法集资”,“兴邦公司成立后是以‘实施违法犯罪为主要活动”的说法,是完全不顾客观事实,缺乏证据支持的。十年兴邦,得到当地政府无数次的表彰、视察、调查、监督,评为“省级农业龙头企业”、“百强企业”和“纳税大户”,法院这种认定,不只是对兴邦公司的不负责,也是对十年中亳州市委、市政府和各职能部门、包括审查调研过的公安局、税务局、市委政策研究室的不负责,自打耳光。

三,兴邦公司返还集资款的比例高达83.17%。

至2008年12月15日案发,兴邦公司一直正常经营,对投资人的集资款按约归还,从没有违约行为。

根据《审计报告》关于“非法集资情况的审计:(一)非法集资总额791,296.97万元(含滚动);(二)已返还集资款658,116.91万元。”(详见该《审计报告》第11页至12页)经计算可得返还集资款比例高达83.17%。以兴邦公司现有资产,也完全能偿还全部集资款,二审判决书所认定的资金链即将断裂,24亿的集资款不能归还,没有事实根据。完全是人为关闭了公司,才导致公司陷入困境,反过来主观推测其无法维持。

四、兴邦公司的集资款全部用于经营性生产和支付到期利息

本案还有一个重要事实没有查明,是指控的非法集资37亿,实际的募入资金只有10亿不到,因为大量资金是重复回借,滚动合同进行的。并不是新增加的借款。这一条审查转签合同证据就能够查明。公安机关没有进行这项工作,很多借款按次数进行了重复计算。一审判决书P42,二审判决书P23,记述“资金转单17.3亿,新集资1.87亿”,可见转借合同的多,新增的集资只有10%左右,可以证明。因此案件的总金额是有严重水份、人为拨高的。

根据《审计报告》,未返还集资款为133,180.06万元。该数字包含了一部分集资款利息。兴邦公司实际使用资金的数额远远小于未返还集资款的数字。经粗约估算,实际使用资金数额不超过10个亿。考虑未返还集资款系滚动发生,已经包含了滚动投资所发生的利息。

根据《审计报告》第七部分“集资款的详细去向”,兴邦公司所集资的款项完全用于了经营性支出。(见《审计报告》第14页至17页)没有集资诈骗的共性现象个人占有、挥霍;也没有非法吸收公众存款的“存款获息”现象,都是用在正常生产经营中,是企业经营性融资。而且一直正常还款还息。根本不构成两罪的特征。

五,本案不具备“虚构事实”这个集资诈骗罪的法定要件。

(一)“米邦塔”仙人掌项目以及万亩基地是客观存在的。

“米邦塔”仙人掌确实是农业部优农中心从墨西哥引进的,是国家“948”项目(见侦查卷80册的书证)。兴邦公司关于“米邦塔”仙人掌营养价值的宣传从优农中心、卫生部、营养学家、药典的记载中都可以找到,并非兴邦公司虚构或编造。

(二)关于千亩基地和万亩基地的称谓并不是虚假宣传。

仙人掌种植项目的立项就是2万亩(见亳州市桥城区发展计划委员会“计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》)。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的租地协议(见书证两份土地租赁合同)。万亩基地也是当地政府的规划(见古井镇人民政府文件“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》“… …,建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地.”)  

2005年,由于“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响,兴邦公司压缩了种植规模,退回了部分租赁土地,是基于客观原因和实际经营所做的调整。但判决书认定的种植面积也在8000亩以上。

(三)海南的地产项目是真实存在的。

根据二审庭审中出示的相关书证,红街广场、风景城、沙洲岛以及儋州等项目情况真实存在。兴邦公司以其出资成立的海南邦宇公司的名义,与海南祥阁房地产公司签订了红街广场购买协议,与弘海公司(股权转让的工商登记已完成)、琼海大德公司分别签订的股权转让协议真实、合法,各项协议签订后均在履行过程中。相关房地产项目的各项审批、规划、建设手续齐全,土地使用权证均在已收购的项目公司名下,根本不需要更名到兴邦公司或邦宇公司名下。通过股权转让方式取得项目是房地产转让过程中最常见的一种形式,公诉人以土地使用权没有更名便称项目虚假是法律认识上的错误。

(四)兴邦公司获得的历年各种荣誉是真实的。

起诉书指控吴尚澧等人骗取、购买荣誉用于虚假宣传违背事实。这些荣誉是兴邦公司合法获得,不是骗取的。

1、“纳税大户”的荣誉称号是真实的。

兴邦公司纳税是真实的,纳税大户是根据亳州市税务部门根据兴邦公司真实纳税数额核发的,该荣誉称号是真实的。

2、清欣片被授予“奥林匹克体育中心专用产品”真实、合法。

公诉人以上海尚元公司支付了60万元的名称授权使用费指控兴邦公司购买荣誉是错误的。书证(76卷49-55页)已证明:国家奥林匹克体育中心关于“指定产品、专用产品”项目是授权其他公司进行招商的,但要对产品履行必要的审查程序,任何一个被授权的专用产品都要缴纳名称授权使用费。这是上海尚元公司与奥林匹克体育中心合法的商业行为,最多是清欣片推广的一种手段,属于产品广告范围,并非购买荣誉。 

3、“安徽省农业龙头企业”是按照严格评审核发的。

二审庭审查明,“安徽省农业龙头企业”是亳州市农委让兴邦公司申报,申报后经过上级部门组织评审、考核后,再核发给兴邦公司的。该荣誉并不是兴邦公司骗取,更不是购买。

二审判决将上述由各级政府部门、有关组织或协会授予的荣誉认定为兴邦公司购买或骗取,既不实事求是,也不利于社会诚信和政府部门公信力的建立。

原一审公检法、二审检法对这些由国家政府机关和合法主体授予的荣誉,一概斥为“骗取”的,不真实的,既不是实事求是的,同时也是对这么多的正式国家行政机关的一种篾视和污篾贬损。这个荣誉并没有被撤销,这些机构都是合法真实的国家机关。因此,一、二审这样判决吴尚澧虚构事实是完全错误的。认定他诈骗更是不能成立的。

第七部分

兴邦公司进行社会性融资

经过政府长期默许同意,不违反法律

一、安徽地方政府一直鼓励民间融资

中国民营企业没有国家财政支持和银行信贷支持。发展快的大型民企,向社会融资是普遍现象,并得到政府的一贯支持。兴邦公司的融资模式符合安徽当时民营企业发展的政策。

2003年,《中共安徽省委、安徽省人民政府关于加快民营经济发展的决定》(皖发[2003]13号)明确提出“拓宽民营经济融资渠道。”“广泛吸纳民间资本和外来投资,”“积极利用民间资本”“支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市资本、债券发行等方式筹集发展资金。” 2006年,《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》(皖政[2006]130号)明确提出“大力开展全民创业行动,努力实现创业主体的全民性,吸引更多的民间资本投资创业”。“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本,把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道,推进民资进民企。大力集聚省内外社会资本。”2008年10月,安徽省政府以皖发[2008]19号文件,重申了皖政[2006]130号文的精神:“积极启动民间资本,鼓励支持和引导民间融资行为。鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资,增加财产性收入”。

从2003年到2008年,“聚集省内外社会资本,推进民资进民企”始终安徽省政府发展民营经济的重要举措和连续政策。

兴邦公司“企业+农户(市民)+基地(市场)”的(融资)模式(以下简称“融资模式”)符合安徽省促进民营企业的政策,能够解决从事农业产业的民营企业的融资困境。这种新的融资模式使兴邦公司在10年之内发展成为一个跨行业的集团公司。

二、兴邦无财政支持无银行贷款支持,自筹资金办企业有政府《批复》要求

2004年4月18日,亳州市谯城区发展计划委员会 “计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》“项目需要资金53380万元。”要求“积极筹措建设资金,尽快建设,早日发挥投资效益。”

2004年,亳州市谯城区发展计划委员会给亳州市发展计划委员会“计基字[2004]49号”《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》“项目总投资3645万元,资金自筹。”

亳州市发展计划委员会“计工交[2004]80号”《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复〉“项目总投资3144万元,自筹资金。”

仅上述三个项目兴邦公司就需要筹措资金6亿余元。还不包括仙人掌粉皮、面条生产线、万吨仙人掌啤酒生产线等项目所需要的资金。

《批复》对资金来源是“资金自筹”,并要求“积极筹措建设资金,尽快建设,早日发挥投资效益。”说明发展仙人掌是符合产业政策,能够产生投资效应的。但是建设资金需要自筹,当地政府没有安排配套的资金或政策扶持。

兴邦公司自有资金根本不可能完成仙人掌的开发和产业的推广,进行融资成为兴邦公司的必然选择。而这个民营企业没有国家财政的一分支持,同样得不到银行的支持。他们唯一的融资渠道,是民间资金。政府要其“自筹”,唯一的筹款方向是向民间借款。

在案卷宗证据显示,兴邦公司向亳州市人民银行申办的《贷款卡》,但贷款卡中没有一笔成功贷款的记载。直到2008年,兴邦公司还在为申请贷款向姚晓峰、苏平等人支付了五十万元。  侦查卷112卷:兴邦公司给国家发改委的文件“(2005)038号”《关于争取国家扶贫贷款的请示》中也提出要申请扶农贷款2个亿(2005年7月19日),截至案发,没有获得扶农贷款。  兴邦公司发展仙人掌产业需要巨额资金,但从银行贷不到款,得不到政策扶持,又不能发行企业债券,更不能通过股市(进入程序复杂,时间长)解决公司所需的巨额资金问题,寻找合作人就成了兴邦公司最后的选择。这就是被告人吴尚澧在法庭上再三强调的“创新经营模式”的由来。

兴邦公司作为一家民营企业,发展仙人掌产业需要几亿元的巨额投入,但无法从银行贷款。兴邦公司拿什么投入?这是近十年来民营企业的融资困境的一个缩影。这是一个客观环境。司法行为,必须要对这种客观现实给与充分的重视。

本案审理的就是兴邦公司经营模式中融资模式是否合法问题,离开融资的客观背景,就不能作出客观、准确地界定。

民间高利融资,控制不好,确实会引发社会不安定因素。但是兴邦公司没有发生。其原因是产业一直在进行扎实的生产开发,用实业支持融资能力;二是针对金融危机进行了产业转移,涉足房地产等实现了企业盈利。三是用吸引股东等新的经营理念保持了债权方和债务方的良好信任关系。在发案前,一直没有出现债务危机。

三、兴邦融资模式受政府监管默许

相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查、研讨。

1.相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了多次的研讨、考察。

2003年3月29日,北京召开“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”,研讨会对兴邦产业化经营的“兴邦模式”认真研讨后给予充分肯定;

2005年,亳州市政府政策研究室组成调研组对兴邦公司的融资模式进行了调研;

2004年,亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查;

2004年、2005年,亳州市公安局对兴邦公司的融资模式多次进行了调查;

相关的媒体对兴邦公司的融资模式进行了大量的报道。大量的研讨、调查,在完成监管职责的同时,也使兴邦公司、投资户坚信融资行为是合法的,是得到政府各部门肯定的,客观上促进了兴邦公司的发展。

四、兴邦公司融资模式是一种新模式。

对兴邦公司融资模式所进行的众多调查、研讨、报道,说明兴邦公司的融资模式在当时确实是一种新的模式。该模式是否合法、是否符合社会发展需要,能否解决农业产业化发展等问题需要进行认真研究,政府职能部门也对此进行了调查研究。

职能部门调查后,没有指出兴邦公司的融资行为不合法。

职能部门(甚至是亳州市公安局)对兴邦公司的融资模式进行调查之后,一直没有指出兴邦公司的融资行为违法。直至案发之前,也没有告知兴邦公司和吴尚澧等人兴邦公司的融资行为是违法的。

职能部门调查之后都没有提出兴邦公司融资违法的意见。作为兴邦公司和股东吴尚澧等人更不可能知道兴邦公司的融资行为是不合法的。

职能部门对兴邦公司的融资模式给予充分肯定。

政府职能部门在对兴邦公司调查之后,发现兴邦公司的融资模式有利于农业产业化,先后授予兴邦公司“农业龙头企业”,“纳税大户”等荣誉。

五、兴邦民间融资行为不具备违法性

本案的指控,是抽象概念的“非法集资”。我国刑法没有这个罪名,只有分解成“集资诈骗”和“非法吸取公众存款”。本案集资诈骗不可能成立,前面已经陈述。而非法吸收公众存款罪能否成立?也是不能成立的。

因为这个罪有三个特征:一是“非法”,二是“向公众集资”,三是“存款”。现在全国出现一些打击扩大化和打击错误,主要是将民间融资达到一定规模,就定性为非法吸收公众存款罪,以量变来确定罪名性质。这显然是错误的,导致了一些错案。民间融资不违法,不因为数量大而改变性质;兴邦融资大量的来自于自己的内部职工,主要有三部分,一是海南优惠购房户;二是各加盟店的员工;三是企业生产性员工,总计达5000到10000户之间。这些投资人,有的是企业投资、房产内销的预付款、因此不属于“社会公众”;所有的钱融到后,都直接投入生产和经营,是企业经营资金,不是转贷牟利的金融存款生息行为,因此不是在吸收“存款”。兴邦的行为同这个罪名比对,三个特征都对不上。因此兴邦融资行为既不是集资诈骗,更不是非法吸收公众存款行为。他是一种民间合法融资行为。这种行为确实会导致一定的风险,但是只要企业不出现支付不能,并没有问题。有了问题,也是双方自愿的民事权利义务,兴邦所有行为是公开进行的,没有向员工和投资人隐瞒真相。不涉及刑法范畴。而现在为了维稳,动用刑事手段,出现了错案。

因此,兴邦公司的社会融资行为,是没有财政拨款、没有银行贷款的民营经济,要做大做强都碰到的问题,再多只涉及民事责任,而没有刑事责任。更何况兴邦案发前,一直没有任何人投诉,债权债务一直是成功履行的。根本不能作为犯罪打击。

第八部分

本案需要拨乱反正

以极大的勇气平反错案

本案有一个奇怪的现象,数万投资户不但不恨吴尚澧,反而想努力帮助他,为他喊冤;被控诈骗了37亿的人,自己反而是没有钱的;案发前没有任何人报案上访,公安立案抓人后,反而出现了上访和自杀现象。这一切体现了当前民营企业和国家司法权的关系问题。抓人有时不是平息事态,反而制造出了事态。有的部门的报道反映中说,百姓上访是控告吴尚澧。事实真相是都为吴尚澧说话喊冤上访,根本不是要求政府处理吴尚澧。公安机关故意把意图弄反了,好象兴邦案的查处深得民心。

一、本案没有报案人。

本案案发后,几乎所有的集资户都说吴尚澧是无罪的。集资户们集体下跪喊冤、联名上书要求刀下留人、四处奔走呼号为吴尚澧请律师。这一切均说明,这是公权力错误判断形势、不适当地介入了民企的经营自主权,是不当立案的一个案件。这不是公权力应介入的事件。每个集资户都是自己财产的主人,都有处置自己财产的权利,都有投资的权利,他们都会调查了解,尤其是这么长的时间,数千户的内部职工,对兴邦公司的信息是完全透明了解的。集资户们和兴邦公司是完全是投资关系,共担风险,利润共享。集资户享有高额的利润(事实上,许多集资户获取的收益已达投资额50%以上),自然应当承担相应风险。无视企业在市场经济中必然有兴衰成败这样一条市场经济铁律,认为企业只要经营失败或出问题,企业家一定有罪,是违背客观规律,也不符合逻辑的。没有一个投资是包赚不亏的。兴邦的钱都投放在生产经营上,没有影响国家金融秩序,也没有人投诉和出现偿债不能,政府根本不应去插手。

二、维稳思路错误,是导致错案的主要原因。

本案是没有举报人的案件,案件涉及全国27个省市4万余民众。案发前并无任何一例投资人自杀等事件发生。案发后,政府公权力强势介入,没有警告直接抓人,不教而诛。事实性质都没有搞明白,就事先定好了要重判吴尚澧的方案,以至于本案定性错误,主要案件事实不清,认定案件事实的主要证据不足,程序严重违法。本案的讯问笔录、公诉机关起诉书、审理法院对证据的取舍和认定倾向,都充分地显示了安徽两级公、检、法倾向性办案的错误做法。前述机关从一开始即要将本案办成“集资诈骗”的特大案件,并追求判处吴尚澧极刑,借以平息事端的社会效果。综观全案,倾向性办案、按既定目标办案,先定性再收集证据的顺序一目了然。

本案一二审的审理,没有达到“事实清楚,证据确实、充分”的基本要求,案件事实、证据尚存在着没有合理排除的疑点和矛盾。这些疑点不能排除,就不能核准死刑,而应发回重审。

少杀慎杀的原则意味着死刑复核审案件应充分考虑受害人的意见。如果本案被告人与受害人达成和解谅解的,受害人联名要求不核准死刑的,就不应核准死刑。对于基本事实没有查清的,应当发回重审。对于大多数投资户的意见,只要抽样了解一下,就可以知道总体的保护吴尚澧的倾向。好多投资户并不是单纯为了收回自己的钱而保护吴尚澧,很多人是发自内心地认为吴根本没有骗他们。

本案的发生是我国特定历史时期民营企业没有经营自主权,没有国家投入支持,中国金融市场没有完善发育的产物,与国际金融环境、我国金融政策、法律环境有着密切的联系。

刑事司法是最刚性的社会调节工具。对于复杂的一时无法定论的现象,应当让位给民法、商法、行政法手段,而不是直接用抓人甚至判死刑找替罪羊的方法。对兴邦案件的定性,也是对国家改革开放政策、金融政策的一次检验;对兴邦公司的查处不单是一个罪与非罪的问题,也是政府对民营企业发展、金融体制改革、对待探索创新者的态度问题,是对国家发展非公有经济如何培育保护的问题。

目前温州暴发的民间借贷的社会问题即是一例,并有愈演愈烈之势,已经引起了国家的高度重视,国务院最近放宽了温州等地的民间资金融通的政策,有力地支持了民企的度过难关和经营的正常运营。对于民间融资,国家也开始一种慎重放宽的态度,帮助民营企业募集社会资金。全国性影响的浙江金华吴英集资诈骗死刑案最近被浙江省高级法院撤销原判发回重审。解决这类问题,国家主要的是从行政政策、金融政策角度着手解决,而不是首先从法律上着手,特别是不用刑法工具解决。

本案死刑复核发生在这样一个特殊历史时期,即使不存在前述犯罪主体认定错误、罪名定性错误、证据不足、程序违法等固有错误和缺陷,对被告人吴尚澧处极刑也决非明智之举。最高人民法院所作出的死刑复核案件判决,应当经的起时间和历史的检验。

合议庭各位法官:

鉴于以上理由,我们认为本案一、二审判决,存在着犯罪主体认定错误、犯罪罪名定性错误、事实不清、证据不足、程序严重违法等问题,请求最高法院对本案依法对吴尚澧不予核准死刑,撤销原一、二审判决,发回原审法院重审。并期望由重审法院判决吴尚澧无罪。谢谢法庭。

                                     京衡律师集团上海事务所

                                             辩护人:陈有西律师  苗宏安律师     

                                                     杨佰林律师  翟呈群律师

                                                     2011年 11月16日



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