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刑事辩护的困境和出路
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刑事辩护的困境和出路

作者:单玉成

各位同学,各位青年才俊,大家上午好。感谢盈科所以及傅雷主任的邀请,让我和大家有这次沟通的机会。傅雷主任在和我单独沟通的时候,聊到对于“我愿意和年轻律师交流刑事辩护技能”这个问题表示敬意和赞赏。从我本人而言,我认为咱们作为一个群体,如果群体的素质、业务素质、职业道德水平低于法律共同体的其他群体,那么哪怕你寥寥几朵鲜花,肯定成不了景,只有百花齐放才是春。一个群体在总体素质上高于其他群体,才能获得社会或者当事人认同,我们事业的前景才能更加广阔。因此我觉得刑事辩护业务学习是更需要抱团的一个领域。因此在每一次的交流,我都会希望把自己所学、所感、所悟给整理出来,而且每一次我都不会重复以往的课程与交流。为了今天能够交代了傅雷主任给的作业,那么我今天题目的是——刑事辩护的困境出路。这个题目可能是我自从开始业务交流至今所讲的最大的问题,相对比较宽泛一些,但是我想大家对于具体的业务技能技巧可能都会有不少学习。我们换一个视角,从全局上、从大的格局上看,我们刑事辩护事业应该怎么发展?

鉴于我这两天嗓子不好,在医院进行维修保养,因此在声音上质量可能有问题,另外时间上不宜过长,也希望大家谅解,同时希望大家可以保持相对安静,以确保交流的质量。

从刑事辩护的困境与出路视角来看,我们首先要谈刑事辩护困境。从实践而言,刑事辩护律师权利得不到保障,这是目前大家工作中比较经常遇到的情况。比如说进法院要求安检,这种情况在北京西城区曾经引起过一个律师愤慨,就是我拒绝出庭了,庭不开了。当然他对于自身权利的这种抗争,这种精神值得敬佩。但是这种做法在律师权益的维护、当事人权益维护的职责上是否妥当?我们下面可以进行探讨商榷。另外常见的就是会见权无法保障,分为两种情况:一、基于现在会见资源有限,或者会见效率相对滞后,相对低效,导致律师会见耗时长。二、基于侦查机关滥用特殊案件这种情况,律师难以依法会见。另外在最近在视频上大家看到了律师庭审发言被打断,这种打断是否合理?

最高人民法院司法部也刚刚出台了关于保障律师发言权利的规定。但是我们大家要注意到,但凡出现某种保障律师权利的规定,恰恰说明律师这种权益被侵犯的情况就比较普遍了。但是这种规定出台,在实质上往往解决不了实际操作中的问题。就等于对最高院而言,已经泛滥成风后,才会处置和作出相应的规定,它不会对专门的一个问题做出具有立法意义的司法解释指导意见。所以是说我们不能只看立法的指向,维权了,我们就欢呼雀跃,而是意识到这种情况,具有一定普遍性。

前面谈到了一些情况,我想在后面的实践中间,我们都可以对这些相对的困难进行克服。但是实际刑辩有真正的三难,是哪几种这里给大家列举一下,大家可以根据自己的工作情况来考虑。

第一、无罪辩护难,无罪辩护为什么难?这和我们国家的司法考核体制和我们的司法伦理具有相关性。尤其是把关不能中立,法院没有真正的核心地位,并且公检法机关以打击犯罪为职责这种价值观里,一个法官如果在辩护人没有提出被告人无罪的情况下,他敢于向审委会提出被告人无罪,他的公正性会受到质疑。即使辩护人提出无罪辩护意见,他如果说倾向于认同,也会被质疑。在职业伦理中,有时候法官为了自证清白,最好的方式是什么?那就是重罚。何况罪与非罪的问题,他不会轻易选择无罪这种方向。

第二、排除非法证据难。为什么排除非法证据会这么困难?是在非法证据排除规定出台之后,因为相关文件已经出台了不少次,在实践中真正被排除的非法证据,寥若晨星,而且有的非法证据排除之后,在二审的时候又被改过来了。有的非法证据排除,没有解决案件的实体问题,就是一组证据排除一个。那么这一起指控都没有变。这种情况下,非法证据排除的这种司法解释和法律规定实际上被架空。

为什么如此密集地出台非法证据排除规定?恰恰就说明了最高司法机关和立法机关也是认同,非法取证的情况是普遍。目前如果是偶然现象,没有必要用立法和执法去指导。但是排除非法证据难的因素主要在于,作为审判机关人民法院,对于确认侦查机关的某些行为违法这个问题上,承担不了相应的压力,本身也不具有高于公安机关的权力。

前一段时间我办理一个案件,一个基层法院的副院长作为案件的承办法官,在办理一起涉嫌非法采矿案件,应该说他们院集中审理了一批地方采购案件,涉及到实体问题。在政法委会议汇报的时候,说到起诉的一部分犯罪事实是证据不足不足以确认。当地公安局局长兼副市长,关于各地的配置基本是这样,立即跟他说,那你说我们公安和检察院都是傻子了。当时基层法院副院长就无法回应,你不用法律思维来谈事,你用权势压人,他谈什么?

因为在各地的职务配备上,原来公安局局长兼任政法委书记进普遍现象。后期虽然进行改革调整,不进入市委常委,但副市长的位置还是要高于法院的。同时现在检察机关反渎权又回归了,对法院的制约,甚至打压的这种地位还是依然存在的。这个时候如果说让法院排除地位高于他的公安机关调取的证据,实际上地位强势于他的检察机关,提出的证据是非法证据,这个时候他面临巨大的压力,因此排除非法证据答案也是现行司法中无法逾越的障碍。

第三、调取证据和申请证人出庭难。包括刑诉法学者陈瑞华教授都提出过申请证人出庭难的原因,是因为法官怕证人出庭之后耽误时间或等等原因,实际上问题的实质是我们在司法实践中间,通过法官的交流和表现,我们注意判断法院不希望证人出庭,或者说法院不愿意主动调取证据的原因,是法官不愿意把自己置于两难选择的这种尴尬或者困难,甚至说危险的境地。因为证人出庭一旦出现不同的证言,这个时候就导致法官面临的两项选择,要么选择辩方申请出庭的证人,做了不同证言,和控方的证据体系有冲突。那么这个时候一旦选择了变化,证言会导致控方不满,甚至非常大。同样如果否定了出庭证人的证言,按照控方提供的提前调取的书面证言并案,那么又会受到辩方以及被告人的非议和指责。这种状况下如何选择都会把自己陷入争议,而且最终也增加错案责任风险。倒不如干脆就按控方提供的书面证据,做出这个判决。因为没有其他证据选择,完全可以认为就是根据证据裁判。至于证据的真实性不是法官的责任。这种状况下申请证人出庭,往往是法院明显予以排斥和回避的问题。

同样律师调取证据之所以受到打压,也是因为调取证人证言,将会导致法院处于两难的境界,因此法院不会主动予以保护。同样作为控方,他们指控职责以及他们提供的证据不希望被否认。这种状况下,律师调取的证据将难以获得法庭的采信,并且容易导致职业风险,我想是咱们在刑辩过程中真正的难处。那么对于律师的难处是律师工作中所遇到的问题。其实困境不仅是自身工作所存在的问题,还在于整个社会对律师的评价。那么我想在我们目前司法环境下总体上来说,那么对于律师评价是当事人有意见,司法机关有成见,社会公众有偏见,高层不待见。

当然了,这是一个总体状况。为什么这么说?我想当事人有意见是我支付了相应的报酬,结果辩护往往是败多成少,或者说我们刑辩律师成功率,通常来说在概率上要低于民商事诉讼。民商诉讼从理论上它至少50%。那么刑辩,如果说辩护意见能够被部分采纳,那么可以作为所谓的成功,那你可以自娱自乐,去认为我只要被采纳意见,就属于成功。那么或者认罪态度好,被采纳了,也算成功。我想这种计算方法是有点从自己视角去看,从我们接手案件对案件的判断和辩护方案的设置和分析,以及和最终取得的结果。

我们如果真的从结案时的案情分析和最终结果来判断是否达到或接近我们的预测辩护目标而言,我想刑辩律师的成功率很难超过50%。那么即使是极为谨慎的律师,也很难超过这个比例,若单从比例上来看,当事人自然容易有成见。那么司法机关有成见是在于我们司法伦理到现在为止,有很多公权力机关的领导,甚至办案人员,仍然认为他们是正义的化身。对于律师,认为你就是说给我们司法机关来捣乱,这种成见呢,尤其在中基层司法机关,包括公安,成见大量存在。

那么当然了到省一级的检察机关,我的感受还是明显不一样。他们相对来说,因为省一级的检法机关,没有上级对他们直接一些量化考核,而且他们从职责上和视野上,有时候人的工作岗位决定视野和格局。他因为对全省的监督与管理过程看的局面更广一些,但是终究还是中基层司法机关的人员比例案件数量占绝大多数。那么第三种情况,关于社会公众有偏见,这种情况的成因和我们律师诸多人员的这种言行不当有关系。大家现在看到每一个热点事件,都有我们很多律师在后面恶炒,然后追热点,而且一些诉讼案件反复去转载,反复去描述,甚至哪怕自己在中间有不当行为,自己都不知道这个自己行为不大,还不断的去炒作宣传,这种状况自然会让自己的社会评价进一步受损。

你比如说一些职务犯罪案件,那么老百姓他是仇富仇官的心态很强,而且你的案件当事人未必本身是没有任何过错。作为社会公众,它往往是对于罪与非罪之间,过错与犯罪之间他是没有明细的概念。如果你这个人本身有过错的,你只是从罪刑法定角度而言,认为不该定罪,老百姓认为你这干这么多坏事就放你这种炒作,反而导致律师行业和当事人会陷入更被动的地方。那么社会公众对立是有偏见的,另外还是中国传统文化有关。总认为这个辩护律师你是给坏人说话。

那么最后所以关于高层不待见,也就是说从影响社会公众的一些案件,在媒体上大量披露,一些案件往往都是过度炒作。那么律师如果中规中矩的办案,你不宣传不炒作它高层看不到,但是恰恰他把炒作的人,把律师辩护律师这个群体给抹黑了。但是我们谈过律师不容易,对吧?这个不仅有一些工作受到阻碍,而且有一些无法逾越的障碍,并且社会评价不好,但是哪个行业容易,我想大家都不容易。咱们从最近来看,公安机关的错案追究已经全面爆发,它前几年把一些寻衅滋事非法拘禁作为民间纠纷处理的案件,那么基于扫黑除恶这种大的政策环境,很多人已经作为玩忽职守滥用职权,甚至说保护伞,一开始打压,但是对于尺度如何把握,我想这是一个比较困难,这里我们只要略有提及知道确实公安也不容易,那么从检察机关而言,那么我们套用了一句古诗就是叫随时梦中惊坐起我的案件判无罪,一个无罪判决对于公诉人来说,从他职业前途方面看,那是灭顶之灾,他以后在这个岗位上他不可能有任何前途,只是因为你出了重大事故,但是有些案件确实属于无罪,和公诉人也是没有关系的。

这跟审委会有关,那么对于法官员额制,它依旧是一个问题吗?现在在独立审判的问题上要有独立审判职责,无独立审判职权,一个案件你想怎么定?原来是需要有庭长签字,然后才能签发。有庭长作为业务领导,对案件也要负责,那么现在不需要听党的纪律。之前有分管领导也做形式化的一个签批。这种状况下,领导要求按照某种结论来下某个方向二审。你承办人能不能保持独立?能不能拒绝?但是不拒绝,责任最终还是承办人承担。

因为所谓的终身负责制员额制的改革有它的进步之处,但确实对于法官的这种压力和风险也在提升。那么如果说真的刑事辩护业务这么多困难这么不好干,现在公检法机关每年都有托人投身于咱们刑事辩护法庭。我想真正其实辩护律师如果说在法院有一个稍微合适一点的岗位让大家过去,可能大家未必。那么最后就是说关于证券律师法律顾问律师这些领域容易吗?实际上据我了解,也是蕴含着巨大的风险和压力。你比如证券律师在出具法律意见的时候,所谓的一些粉饰,所谓的一些美化,它实际上如果严格追究起来,会不会形成涉嫌相关犯罪的这种风险。

但如果你坚持按照实事求是客观反映,那客户又会选择你吗?作为企业法律顾问。那么我当年之所以越来越不愿意办理企业案件和民商案件的原因就在于客户他总是居于一种强势的形态,你需要多少钱?50万。80万,你把这事情给我搞定。那么这种状况下,那么我们民商律师你在协调沟通这些问题的过程中间,你第一你涉嫌风险。第二,你这个风险承担之后,案件一定能胜诉吗?未必。你找的时候听到人家可能找的是副院长,你找的是副院长,人家找的可能是一把手。

有时候刑事律师便面临的环境还好一点,我可以直白的说,刑事案件的辩护律师对控审双方都要适度的隐忍。这个不是怕他没有权利,而是他把你的当事人重判了,你告不了他。因为你告诉他裁判不合理,他只会反驳说他很公正。因为咱们司法伦理我刚才给大家介绍了,他认为重判是一种光荣,但民商法观不一样,尤其现在的这种纪检兼微监督这种情况下,如果有冲突,我就跟你较真。你如果损害我当事人利益了,我就会继续维护我的权益。

如果你真的恶意损害了,对不起,我真去投诉,你肯定如果说不清问题。当然这个问题咱们就不展开了,就是说任何职业领域,尤其我们作为成年人都要知道,它要有风险,有压力有困难,但是不代表这个行业,我们就不能够去一概而论,困境不是绝境,有困境必然有出路。那么困境有哪几种情况呢?大概两种,第一种是制度困难,司法不独立,不权威。因为任何一个国家,任何一项活动,他如果让裁判者具有权威地位,这项活动没有办法有序地进行下去。

我们就从最简单的足球上来说,如果一方队员可以训斥球员,迅速裁判,抓对方球员,甚至可以处罚裁判。裁判怎么执法?这个球怎么踢?因此,审判的权威地位是任何一项诉讼活动,它必须要有坚定的支持。但在我们目前的司法体制,对审判机关那种怀疑以及权力制约,导致了整个诉讼属于一个没有主心骨的状态。第二个制度困境就谈到司法伦理价值观的偏颇,这种情况也是没有办法,因为短期内是难以扭转。

其实这些问题可能是我们交流的意义,和对我们以后的职业有价值有引导的部分。那么这些困境第一种情况,我想是一些客户守业者,形式主义的辩护者,他们给客户不是雪中送炭,而是给人家雪上加霜。第二种情况是虚假宣传,虚假广告满天飞,因为广告任何一个行业都需要适度去做,任何一个品牌都要维护。我个人认为是不应该反对的。但是它的客观真实性,并不是说不了解你的客户就不能判断。因为把问题的表达有一个尺度,明显夸张,或者说了解你的客户,看到这个内容,它是一种什么样的负面反应。

另外在执业过程中,有些律师我们将他归纳为叫做说话没有上限,做事没有底线。这种情况不可能给律师行业,尤其是自身创造环境,走出困境,而是往往容易陷入困境。我在职业之初,我现在今年正好执业20年整,直接支出三两年的时候,有一些同行起步非常快,我也非常羡慕,那个时候我骑着摩托车穿个夹克衫,带头盔,我淋了一身雨,去到公安局办事,一看人家西装革履的,我感觉到这才像一个真正的律师,后来一打听才知道他证还没拿到。

拿到证之后,好像这两年干得也不错,但很快就昙花一现。很快。负面的各种活动都出来,有的是慢慢的在这个行业里呆不下去。其实行业的律师行业是一个对年轻人特别不公平,但对中老年人特别有利的一个行业。它就是资历人脉社会影响社会认同度都是好出来。你没有前五年的后付出,其实以后五年了,在之前五,再往后五年又吃中药,这个是个规律,它的努力和收效是滞后的。你不能当时去隐忍,现在你努力你以后就没有收获。你可能就是提前支付了,或者透支了你以后应该享有资源。

那么另外在我们刑事辩护现在很坏的风气,有些律师经常提出一些可能自己都不能认同的观点,别人提问,就说别人不懂行,当事人花大价钱买来法律服务,不是为了收获这些的。那么这种情况就是可以客户来说对法官来说,他是有极大的规律,是群体的排斥。另外还有一些咱们同行具有不具有基本的业务技能,没有认真的态度。这个问题我感觉到确实有点从内心觉得有点痛心。经常有年轻律师咨询过问题,甚至只许我什么问题,说上面是什么罪,立案标准是多少?

如果说我不回答,他说你上律师你狂妄,我们尊重你,向你请教问题,你对年轻人提出问题你不搭理,但是我只能程序告诉他,我说是这样。你说这个问题我还要到北京检索,因为我脑袋不记法条,尤其最高院公安部他们规定立案标准,各个水平我一段时间不办,我真的记不住。你包括法条我也记不住。解释之后,他才表示要么我去检索。

过一会儿突然关于自首的问题,他手里没东西,用我电脑里存资料拿过来我抄一下。抄完之后她发表辩论意见,说结果这个案件中途休庭了二次开庭。到庭之后又重演了一步,我再给你查查电脑,突然又想起来,如果先行摘抄一遍,将会事半功倍,不提前准备的工作习惯是不利于自己的提升的。包括有些年轻律师的咨询,我只能对付着去说,所以你去请教别人或是咨询案件,最起码的尊重是需要的,你不能将他人当成助手使用。你说什么罪?立案标准是之多少,我可能会让我做出赔偿,要么我亲自查,我去请教别人是假的,不合适。

第二个就是你请教案件的时候,你至少要最好是做一个案情简介。编辑好,对吧?基本案情争议焦点。适用法律。你都元以上。条款都引用。你说你向法官提交辩护词的时候,他是有义务去看辩护词,你最好都要把法条给他作为附件里的后面,从而方便别人进行阅读,否则当你咨询的时候你会让别人问一句答一句,这种一问一答的形式将占用人家很长时间,在很多方面,这些细节都是需要注意的。

一旦这个法官对你印象不好,他这个人他终究不是说完全理性的,他可能就会有排斥心理,这个排斥心理。影响下,那么你胜诉的可能性它自然就会降低。因此我想我们很多律师的行为是自陷困境,这种行为是可以通过行为,通过对自己的反思,可以调整。那么概括地说,也就是说制度困境,法律以一己之力来解决,但是可以不去直接规定。那么涉及到如何行行,走出困境的出路,我想真诚守法的维护当事人合法权益,就是根本。

实际上我们从事一个行业,要了解一个行业根据是什么?律师行业的根基是维护当事人合法权益,国家为什么要设置律师制度?现在世界各国一种普遍制度,那么你是和公权力机关本身就是唱反调的,为什么?法律要设计的,是考虑到你通过维护公民个人的权利,和强势的公权力机关对抗,保障公民的法律安全感。就像每个人有病,可以得到合理的就医一样。你一个城市没有医院,没人敢生活,一个国家没有医院敢想象,那么医院可能治不好病,但是它是一种安全保障,这是一个首要部门。

如果你律师把每一个去找你的客户,都帮他列我的首页,把自己的利益最大化,那么律师制度的设立,你是危害社会的,国家为什么要存在这种制度?因此我想一定要明白我们律师制度的根基在这儿,不是说你不追求名利,不想把自己利益最大化,而且你的利益是要有天花板,你不能超出你给客户所带来的利益,寻找你自己的价值。任何服务,任何产品,你的收益屡屡高出你的价值,它是不长久的。我实事求是说我很多案件,第一我不愿意提高收费,还有很多案件我明显认为没有价值的,我不愿意去接,我建议他找我学生来办。

我一个阶段,一个合适的价格一般就会接受委托,一个很高的价格,不仅没有必要,也极不妥当。这个时候我想客户他至少明白,我是给他认真做成本分析。那么你确实让我去办,我也告诉他我的工作成本比较高,时间成本高,那么我可能收低了也不合适,另外我的价格我不愿意随便乱变,变化大了,到最后客户彼此之间有知道他对我诚信又产生了。我根据他案件可能花费的工作量和难度做一个量化区分,说明我最低的价格是多少,因为这个案件的特殊性我在何处需要加收一些等等。

或者说尽管现在我们法律制度不允许,不想代理。但是我在办理案件过程中,如果觉得我在整个案件寸功未建,哪怕合同约定我事后找客户,我退你费用,这种模式可能好一点。可能我的现实利益受损,我自己的客户给我引荐客户,包括当时亲友一般当事人本人和律师不见面,美国也是这样,主要因为当事人不愿意回想当时的场景,只简单认为自己无罪,于是使工作难以进行,这是一个当事人都会犯的共同的认知偏误。。

这个理解他不是说有什么成见,但是当时家人经常跑来找我喝酒聊天,我想就是说我们一定要明白维护当事人的权益,给人增值,这是一个行业根基。我接触过有很笨的年轻律师,他客户对他很满意。有一个案件涉及到合同诈骗,从一审从侦查阶段就开始介入,然后审查起诉阶段,一审阶段二审阶段换了波律师,我中间也介入过,也被换过,他是自始至终跟到底,每个环节收入费用对他来说也合适,他就是真诚。然后坦率给当事人之心贴心的去他没有个人的利益,利益感存在,那就是当事人利益为核心。

这种做法。我原来在北京执业期间,我们所的一个合伙人,我也经常做他的案件,那么我就发现他法律素质极差,但是对当事人权益维护至上,结果就是在客户口中具有良好口碑,当然技术水平有些问题,处理不了,他拉一帮同事一起商量,业务做得也很好,而不是说建议大家这样,律师还要有一定独立的品格,但是以当事人利益为核心,对我们今后事业的发展比我们想象的第二个情况就是说,第二个原则就是不能违反法律规定。其实关于律师豁免权的问题,前段时间我也专门发了一篇文章,我想豁免权是一个重要的权限,但是不能过度强调,尤其是不能超出法律范围。

他是也是首先从正常的犯罪构成为主的问题上来,分析一个问题。如果说豁免权更多的在于你可以不披露,但是你对犯罪行为你不能做,你不能在明知的情况下,仍然在做。这个就是对于他犯罪行为的延续的行为有支持和助力作用,而不是辩护本身。因为一个国家它不会出现这样一种情况,破坏法律制度的另外一种制度。那么说辩护律师就有多大方面的特权是不合适的,那么法官也有特权,公安有特权,那么你法律人就把整个法律垄断了。我想对于律师要有正确的解读。,一定要理性的来对待这个问题。

第三小点就是要切实维护当事人和而不是形式上,那么真诚为当事人合法权益服务,有可能获得到或不到当事人的理解,大家一定要知道。但是这个是行业登记,医生也不能只按照病人的要求去制定。我最初工作的时候是在一家国有企业,我们企业不大,然后有一家小诊所,我们到诊所之后,医生都是干什么?都是问你要开什么药。这就是那种医院的医生,我们当时是最鄙视的。

说你病也不会看。是你药不会开,那我要开什么药?但是我们现在很多律师往往是这样,我有一个客户,在我接受委托之前,他到北京去请律师咨询,是一个全国的一些新闻副主任,给他看报价,说你要做罪刑辩护的话,收50万,做无罪辩护的话收100万,问他选什么。结果觉得不靠谱,这事就算了,又找其他律师咨询。当然后来也是因为费用问题,回到安徽找我们,那就说明就是说迎合当事人的意图,成为刑事辩护律师的一种病。

但是这种银行往往就不是切实维护他的权益。那么实际上我们律师法也好,刑事诉讼法也好,可以推导出律师与辩护独立辩护的权利。但是大家我们这律师在解读问题的时候,有时候要一定要纠正一种习惯,就是喜欢片面解读,独立辩护它仅仅是一种权利,它也是一种义。如果你辩护方案选错了,当事人就要找你麻烦。说我不懂,你不懂吗?那么你方案错了,你把我的事情耽误了,严格意义上这种情况,他可以追责他也会投诉的。因此辩护他是有独立责任。

这个时候我们把刑辩作为一个事业,我们一定要以当事人权益为目标,但不能为它束缚,如果唯当事人指使,有可能导致我们自己权益受损。比如他明显要求做出对自己不利的罪名的这种认定,但是证据与它自己的主张不符。那么律师要么我坚持根据法律证据得出结论,要么你解除我的疑惑,我绝对不能去迎合你这种不合法不合理的要求,否则我是不称职的。另外有一些明显不利于当事人的无罪辩护。轻罪辩护。证据确凿了,他还不认罪,而且让你律师坚持无罪辩护。

这种案件如果说当事人和你是不能达成一致,那么你去做无罪辩护,结果因为认罪态度不好,比如我们合肥市公安局前局长,他判决书就写得非常明确,认罪态度不好所以从重处罚,律师又如何解释如何辨别这个问题?就是说我们律师一定不能变成辩护超市,否则就是个问题。但是给大家说不爱听的话,现实情况往往往往是如此,在这个问题的另一方面就是对客户要不严其烦的进行辅导,尽管很辛苦,但是会很有成效。

因为辅导过程对你自身能力是锻炼,对案件也是更深刻的认识。我曾经在办理一起法律援助案件过程中,因为这个队员人也是一个省级领导亲戚,就特别不听话。后来我要求反映中心领导和当事人到我们所正儿八经开了一个庭前会议,律师事务所庭前会议,把我们的辩护方案理由和案件的利弊分析全部告知。

后来换了我之后,我就首先跟他商量,我说你找谁帮忙?一定要理解谁?不要问大人对不对?他对我们现在帮你一定要理解我,我们很累,该沟通的时候我们会不会说不能不分时间,这样好不好?也很好,后来沟通的过程反正循循善诱,也达到了不错的效果。因此说服也是跟客户沟通也是不断的。但是这个辩护还要切合实际,理想很美好,但是是容易破裂。

最后强调就是不要给客户玩套路,不然早晚会害死自己。前面谈到就是客户往往存在着不愿意面对自己不信的这种政治票务,哪怕是成年人跟小孩一样,他知道生病了,不打针不好,但是打折的时候还要搞。这个时候别人如果给他提出一个不用打针,这种方案,他肯定会选后者。那么患有一种疾病,你说必须要截肢,结果其他医院说我可以保守治疗,能给你完全治愈。这种状况下患者也会倾向于选择后者。

那么这就是现在莆田系医院是医疗机构中最挣钱的医院,但是这种商业模式不然好。终究医院和律师行业它是一个需要良心,需要有底线是不能乱的。如果完全按照商业模式运营,也只能导致这个行业的这种形象恐怕越来越不受商城的代价。因此我想从律师角度而言,不愿意走这条。那么在辩护中作出刑事功课,甚至出个差,会见多少时间都记得清清楚楚,我们省律协的领导告诉我,那么有的律师接到这个客户经常被客户投诉,投诉之后,他就把卷宗拿过来,发现无可挑剔,律师工作时间每个工作内容全记的清楚,那自然就不会有什么事情。

那么完全履行合同,你投诉也没用。那么后来又反馈有客户不得用法律手段了,把覆盖全倒在办公室睡,我再喊你派出所也不好处理。但是就是说这种形式主义的工作方式,我想以后是越来相对承担。因为市场我在等于五六线城市呆过。咱们合肥这种城市待过,北京上海都待过。越小的城市,做了坏事越短时间内就会被传开,但不代表大城市就可以做这些事情了,终究我觉得干坏事思想压力大,因为你不停的要怎么去考虑到如何去圆。

案件给当事人交代怎么去防御?你前后都是防御,这个时站压力很大,并且有些辩护意见不会采纳,想方设法推销公检法。腹背受拳,就是到最终一个律师,如果公检法每一个人都夸你好,说明你这个人没有原则,但如果每一个公检法都说你不好,那说明你也有问题,也不可能这些人说法都不对。你看现在目前而言,套路贷这种新生的所谓犯罪形态,严格按照我们理解的犯罪构成,它是不应该构成犯罪。

现在对于相关犯罪他确实扩大了,基于你行为不诚信,你有非法所得,你有社会危害。因为罪刑法定在我们国家,不要说对上层领导,对于法官,我们司法工作者都没有深入人心。那么这种情况下,如果从事有悖诚信,诱惑力损害他人的行为,我想这个风险是存在。刚才谈到了原则,现在谈谈具体问题。出路之二就是技能的提升是刑事辩护永恒的主题。刑事辩护在技能上,不能养成够用就好这种习惯。因为够用就好,并不能突出你的竞争力。说白了,你的法律服务有可能只是一种劳务,而不是一种技术服务。你会,同行也会。咱们合肥这么多律师,年轻律师,有人可能愿意出比你更低的一个价钱,这个时候律师怎么增值呢?同时我们作为律师,你无权无势,基本上没有优势,别人为什么要请你呢?因此我想必须有出色的解读,并且律师从不同的视角,认真的去解读,认真分析案件,会发现案件不同的问题。我想律师在行业中的生存,一个本质的特点,你对某一个案件的看法,不能说每一个案件,但至少说经常能看到公检法机关所没有看到有利于被告人的情节和出路。如果看不到别人没看到的有利情节和出路,那么这个时候我们的价值就是一种可有可无。这个时候可能和我们职业理想是不相符的。这是技能的重要性。

关于技能,因为咱们今天不是刑事辩护技能的交流课,而是一个有点宏大的大话题。我想给大家做一个极简的归纳,就是能看透、能说透、并且能高效。在技能上,无论是法律的问题、证据问题、事实真相、发现细节。在法律问题上可以延伸为罪与非罪、此罪彼罪。在量刑情节上,包括罪中情节和罪外情节,包括法定的情节、酌定情节。包括大家不常使用的一些刑法理论,比如期待可能性理论,这是德国刑法学所创造的一个排除责任的事由。但是据现在咱们国内最新的学者研究,也是认为无论在德国和日本,它作为出罪事由已经不可考虑。但是完全可以作为从轻的情节来考虑。在司法实践中,我们很多辩护律师没有学过认真解读过这个概念。甚至,我们在省律协刑委会开会的时候,有一位委员在提交案件集体讨论的时候,曾经把预见可能性错误表述为期待可能性。这种情况下,你肯定是看不到案件的问题。我们看不透,那就谈不上辩护技能的有效发挥。

第二个方面就是要看透,必须要说透。表述透一个问题,至少要表达有逻辑力量,有条理性。前段时间,我也在网上发了关于对林小青案辩护词的看法,辩护人用四分之一的篇幅,首先谈了辩护人的豁免。但是案件发生了事情,他到第二段才开始谈。实际上,辩护词从自身的逻辑性上来看,我们刑事案件是处理案件的司法三段论,即大前提小前提和结论。大前提它都是预设,大家也都是预装的知识。所以有变化的是小前提,因此首先要了解小前提是什么,然后再对照大前提,再做出结论,这才符合人的认知结构。同时,辩护词不仅仅是给合议庭看,合议庭听的。还包括审委会,以及对案件有影响的相关人员。我们肯定要把他们作为潜在的读者,因为他们对这个案件是有影响的,甚至有可能是强影响。如果你认为他对案件没有影响,说明考虑不周。知道这些人有影响,写的时候不考虑这些因素,那就是你做的不够。林小青案辩护词的这种撰写就导致让律师不应该享有特权这种观念在读者内心产生。所以这个能说透,要表达逻辑上通顺,而且条理性要强。

第三点,要能够表达高效。前一段时间,网上热传的一个法官说:“你归纳不好,说明你水平不够。”引发了大量律师对该法官批评。但是上海的一个王律师,他后来对录像进行了回看,不是刚开庭,是庭已经开到接近中午的时候,发生了这一故事,而且他有不同的视角。咱们就不谈是与非了,法官说的话,他个人的这种态度显然是不妥的,法官是没有权利这样去呵斥律师。至少,一个法律人的素养,我们尽可能是用平易的语气来说问题。但是,该法官那句话本身对我们也是一种提示。因为我在历次庭审中,都会想方设法防止法官这种打断。正好今天孔主任也在现场。在宣城的时候,我们俩一起开庭,他做一辩我做二辩。当时,我进行发问,审判长就突然制止说:“辩护人注意你的方法”。我说:“报告审判长,我会服从法庭指挥”。首先缓解。但是我的发问没有违规,后来他只能叹了一口气,让我继续发问。但如果我当时就顶起来,“我没有违规”“你服从指挥”,那这个庭你再开口就会很尴尬。怎么样增强自己语言的通过率,让你来回反驳,或者让你没有理由反驳。像网上那段录像中,法官既然让你简明扼要,我们就尽可能进入主题。

前两天,我发了一个微信朋友圈,也是其他社科学者说的,任何谈话最能吸引人关注的时间是前60秒。后来我缀了一句:就是很遗憾这60秒,多数情况都被套话占了。我们怎么样把自己的语言变得更为精准犀利简洁,这才是律师重要能力。我认为真正好的辩护应该是多思考、少言行、谋定而后动。绝对不是任何问题,都长篇大论,一个问题纠缠半天,生怕别人听不懂。实际上,听众的接受能力,甚至当事人本人、当事人家属,他们的接受能力是要超出你自己的预期的。只是你的表达是不是能够深入浅出、通俗易懂。因为你要预测到你的辩护词,有可能要给不懂刑法的法院领导看,有些领导原来可能是搞民事审判的,有些原来可能不是搞法律工作的。你非要写得非常晦涩,像学者一样,用超出正常生活语言这种方式去表达,我想这不是一种好的表达习惯。进行高效表达,最好就是配图文表格,各种不同形式,这个大家可以都在这工作中了解一下。因为口语和书面语言是不能完全被替代的,同样图表和文字的它也有不同功能。

关于能力的第三个方面就是综合能力不足,会影响你的事业发展。首先,有时候,年轻人看到老律师接了一个大案件,一个案件收了100万,你带着我,你给我两块钱跑腿,我心里还很不平衡。但这样的案件完全让年轻人接也接不了,单独一两万的又也接不到。年轻人可能就分析老律师有关系,怎么怎么样。所以,律师发展最大的误区就是总喜欢用自己的长板比人家短板,它妨碍进步。最好的方式是用自己的短板比别人的长板。其实,一个人的综合能力跟不上,相对较高端的客户,他和你在认知水平上是不一样的,你俩谈不拢。你给他只谈法律问题,他往往还关注相关的问题。你认为不重要,但是他认为很重要,甚至在实践中确实也很重要的问题,但是你不知道。这个时候你的知识技能和经验积累达不到的话,这种客户建立不了信任关系。上个星期,有一个房产企业老板,一拨人到我办公室去,他一进门,我说我怎么看你这么像警察。他笑着说我以前做过警察,后来做房企。生活阅历和接触人多了,在一些细节方面有些判断,对于你和客户的相互了解,相互行为的互相判断和默契度会有帮助。因此,你不去努力提升自己的综合能力,高端客户是看不上的。另外,公检法机关通常也不太愿意和你交往。因为你谈问题,要么过于教条、过于生怯、要么可能就确实不熟悉业务,他跟你交流什么,他重大案件也不会喊你研讨。所以,你的辩护意见他可能也不会过于重视,尽管你付出了很多努力,因为视角不同,表述方法不一致。

像我本人的辩护词,我们实习生会感到奇怪,因为我每一个辩护词的结构都不一致。有的先谈这种方式,有的先谈那种问题。甚至同一个案件,我一审二审发回重审,辩护词的格式都有调整。实际上,我认为在这个环节哪个问题更需要先说明,更需要吸引他。就像新闻写作一样,我把最重要的问题放在前面,形成一个倒金字塔结构,从重要到相对重要的到次要到最不重要的。甚至我的辩护词曾经在有一次量刑建议后面我再补充。专门对于数额上,我认为应该减一部分。然后交标之前我跟当时家属解释,我说这部分你不要认为我是临时贴上去,我是不想他把这个事情跟我们和稀泥。就是说数额去不掉,所以这量刑就动不了。我就不包含数额因素,我认为他就应该这样改。然后我再把数额因素作为附加条件缀上。我们追求格式完美,但把追求实用放在第一位。你跟法官的沟通,所谓法律共同体的沟通,你在业务中如果不能达到一定的境界,你可能是建立不了真正的信任和良好的工作活动。

另外,其实你跟领导和企业家也很难有好的沟通。厅局级干部,他跟你聊天,一聊觉得你小孩子,有时候很难和他深入沟通。我曾经办理了一个厅局级领导干部,我去在会见过程中那样,我跟他说,我不可能半个月去一趟,中间让我学生去。很优秀的一小伙子,现在也办了很多成功案件。但他去了两次之后,那领导就说了,单律师你让他别来了,你没空就别让他来了,就白送的会见都不让他去。小伙子很沮丧,实际上后来我说你不必沮丧,我们在社会阅历上不是一个量级。那老先生本来就是为学者又是领导,他跟你谈,他觉得不是你来跟我谈话,是我跟年轻人在一起费时间。这个就是说我们如果达不到这种状态,你的结交圈,朋友圈,那么没有这种层级层次,最终,你的业务范围也受限。其实,交往大家也一定不要把它恶俗化,就都是不正当的,都是为利益。实际上,每一位领导干部他有亲友的时候,他都会有需求。我曾经办过一起案件,是我们省人大法工委的领导,正厅级干部。我不认识他,他一个手下缠着他,说自己家表弟被判了,判死刑立即执行找他,他说我又不能干预司法,缠急了,打电话到司法厅,找厅领导。厅领导就让找律管处,你看哪个律师都办,然后律管处打我电话,我就过去对接。见法工委主任,见完之后聊两句对问题判断,然后什么想法跟家人讲。领导别的不能帮你,只能帮你找个律师,靠谱的律师。案件结果就是二审发回重审,重审也如愿以偿的改成了死缓。领导也高兴,我也有面子,多了朋友。这种事情,一个前提就是说你的综合素质,你的业务能力,综合知识要能跟上,否则没有交往基础。这个问题最后简单概括一下,我想就是大马拉小车,你会真正体现专业的乐趣。游刃有余的工作,身体会更轻松;没有过多的承诺,心里更轻松。

我也不隐瞒大家,我自己很明显现在有轻度焦虑,因为很多案件,你白天不去想,你睡觉做梦的时候也会想到。什么时候开庭,判决一个什么结果,判决没下来之前,你不可能没有期待。我们律师行业这个心理压力特别重。我跟当事人说,在个案中间除了你们压力大,就是律师压力大。但是你们当事人只对一个案件有压力,我们对多少案件有压力。如果你办不了那么大的事儿,但你收了这么多钱,给自己增加那么多压力,我们心理的过度压力就导致身体健康造成巨大损害。最近律师猝死这种事情,大家应该都有了解。前一段时间,针对这个情况我专门做了一次讲座,如何减缓对施加力的六种方法,在喜马拉雅上大家如果搜也可以听到。我认为这个律师是没有累死的,就是过度的心理压力,对律师的健康损害很大。我们如果真的能做到大马拉小车,工作游刃有余,心理压力会降低的多。比如一个案件,我能够付出的价值至少是20万,我收你10万块钱,而且我工作又比你预期的要认真一些。可能尽管预期结果都没实现,我们对此不满意,当事人也不满意,但是当事人内心不会抱怨律师,会理解。我14年接手的一起死缓案件,官司打了两年,到16年改成无期,白打。因为大家知道,死缓改成无期,就是不上诉,两年后也改过了。我自己跟他家人说官司白打了,但他家人始终把这个意见都发在一审律师上。我从二审接的。当事人怪一审律师,就是因为对他工作态度和能力不满意。除了结果之外,当事人对这个过程如果认为你已经付出了,你的付出超出他给出的费用。他心里就有数了。心里没数的当事人是极少的。而且这么没有数的当事人你要接他的案件,说明你没有数。我们自己尽量处理问题,游刃有余,压力就小的多。

第三个方面,与司法机关的对抗协商要有智慧、有理性、有大的格局。首先建议大家要明白,个案中不要扯什么司法问题。现在很多人分不清司法共同体,应该在什么语境氛围下谈。那么全体运动员都是拳击协会的,上台就不要打了。我们都是拳击协会的,你好我好咱们下去了,或者假打一场。一个共同体,它只是一个共同职业或者文化背景下的一个所谓的松散的一种体系,他对内各有职责。法律设置了不同的角色,那你就要有对抗,要有不同的立场,这样才是真正的共同体。并且有时候不要误导自己哪一方会中立。你自己有角色,人家也有角色。不误解人家会中立也会形成一个习惯,使自己不会犯错。有时候盲目的认为别人应该客观。每一个人有他的角色,屁股决定脑袋。像我们对当事人一样,那你为什么不从指控的角度去考虑当事人呢。因此在个案中不要考虑法律共同体这个概念,是各司其职。只是在对外的时候,如果说无原则去抹黑其他法律职业群体。甚至前段时间网上传法官说辩护人有没有长耳朵,辩护人说法官有没有长眼睛。如果有这种言行,显然这种相互损害法律共同体的行为是不可为的。个案中要明白,要各司其职。

第二,要有足够的智慧,军事智慧,包括政治智慧。 现在律师与控方或者司法机关,要么就是一种无原则的妥协,要么就是一种激烈对抗,往往能够真正的折中的去把握,适度的把握,不是特别多。我想给大家说两点。第一就是孙子兵法所谈到的上兵伐谋,其次伐交,其次伐兵,其下攻城。真正的对抗,真正的不依不饶,是在没有其他解决方案的时候实施的最后手段。也就是现在军事所说的“和平在于威慑”,或者说战争是外交的最后手段,不要把它作为基本手段。第二点政治智慧给大家介绍一下咱们共产党的三大法宝。我本人不是共产党员,我是追随共产党的党派民盟盟员。但是中国革命史,我还认真学了,三大法宝即统一战线,队伍建设,武装斗争。实际上,统一战线在中国革命时期是起到了很大作用。小日本来,我就跟国民党和好。小日本走了之后,我跟民主资本家好,把地主的钱给分了。把国民党打走之后,主要矛盾就是你资本家,再去革你的命。就是说统一一切可以统一的力量,去针对主要矛盾。就像我前面跟大家说了一个案例一样,那么案件发回重审之后,一审判的结果还不合适,我就游说检察院,你们可以抗诉,这个案件一定能抗赢。另外,比如咱们省检察院工作风气还好,因为我们交流相对比较多,个别案件他们找我做专家咨询。他们看问题往往有一个好的传统,有利于被告,不利于被告都看的到。如果在安徽高院有二审案件,最好是在卷宗交到检察院,第一时间找承办人沟通。

我前面谈到的咱们省人大法工委领导交办的同事的案件。那个案件实际上就是在二审期间,我跑到检察院进行交流,这个案件不适用死刑立即执行,关于犯罪毒品犯罪既遂未遂的问题。后来经过交流之后,他查看了全部的录像,然后向他们检委会作出汇报,得出一个认为量刑不当。因为,二审期间它不仅是监督辩护律师的这种上诉是否合理,它要对一审法院行为,对二审法院的审判行为进行监督。而且因为安徽高院在考评上没有约束,这种情况下省检察院没有约束,你通过合作交流,使省检察院认同,那这就是一个很好的统一战线。同样,这也是兵法理论中的其次伐交,通过外交来进行这个案件的处理。同样,侦查阶段,有些案件明显侦查机关这种定罪动因很强的情况下,那批捕环节就是我们重要的统一战线的一部分。因为在捕与不捕的问题上,他们那个时候慎重,它相当于一个小审判。一旦捕错了,他以后不好出手。这个时候尽可能地提出中肯的法律意见。如果有切实事实依据提供,这个时候不捕可能性比较大。

说一个案例,我在前年办理一起涉嫌合同诈骗的案件。我认为数额明显不够,但为了保障这个案件当事人的安全,我首先就陪当事人一起到公安机关去了。公安机关也是传唤,我去了之后我就主动说明情况,然后就进行了交涉,进行交涉之后,同时也去找他们单位领导,露了个面。他们看我跟了去之后,了解了一下,也知道不好太过分,我也不是这么好糊弄的。结果他们当天晚上就把人送到拘留所去了,我就很放心了。在这个案件整个侦查期间,我没有给他们公安提供任何证据,不交流。但是在刚收到批捕的时候,我立马就给出了法律意见,因为完全不能构成。公安据我后来所知是非常明确的,立场受到干扰。因为这个案件隔了很长时间之后,对方找到我咨询,要继续控告。我说这个事情不要找我,嫌疑人就是我辩护的。后来他把案件的一些情况跟我说了一下。这种情况就是,如果我跟公安机关去正面对抗,把这个事情越做越实,有些材料你越定可能越被动。观点越提交,越容易给他找到反击点。这个时候我把重心放在检察机关,在这个时候它是相对公正,因为时过境迁,一旦破了之后,肯定还要维持自己的工作程度。

我原来一直没有德肖维茨的书本,最近才买了两本,我看了一下,确实很有意思。看了德肖维茨的观点,我才发现我们中国和美国这么大的司法制度差距,这么大的社会人文差距。但是在刑事法律上,比如他说到在诉讼中没有人想真正的去追求公平正义,都想胜诉。包括检察官也是想有好的业绩,有转律师好挣钱的。法官也不想他的观念被人推翻,也有好的业绩。这个我觉得值得大家注意。确实,我们只有知己知彼,才能百战不殆。你会统一战线才能处理好问题。

这个问题第三小点就是对抗中有理性,有勇气。简单的说我们就不卑不亢。有的就过于强硬,有的过于懦弱。我想做一个概括,就是说小孩子他才只讲是非,那么成年人既要讲是非,又要谈厉害。这件事情如果厉害大于是非,你争什么?这是个很简单的一个事,比如早上开车去开庭,车被别人超车刮到了这个时候是下去跟别人计较理赔呢,还是白白被刮赶去开庭呢?这个时候你不能讲是非,如果你是非讲完了,厅不开了,能行吗?包括我们前面讲到,律师去法院去开庭,要求过安检。你可以不过安检不开庭进行抗拒。但是庭不开,判决做出来了,当事人投诉,该如何解决呢。我想任何事情都可以有一个变通的方法。我没办法,我只能去开庭。我如果认为需要投诉,我事后投诉,不是不可以,而且你这种违法已经形成事实。任何事情有时候咱们做律师的要坚持有原则,但是不代表我们干的事情一定过于死板,或者过于不可调和,不可变通。

和司法机关交往中要公私分明。 我在实践中也遇到过,有些法官可能就对我有意见。但是他自己亲友有事的时候,他琢磨来琢磨去,他让亲友去花钱请我。他有可能请别的人,他不用花钱。大家知道,有可能平时一直往来的,或者突然亲友来找了,我们律师愿意免费。但是像这种情况,虽然他让亲友花钱来找我了,但是我坚持我的原则。在司法机关交往中还要有大的格局。所谓大的格局,就是我们要总揽全局,我们要站在一个更全面的视角。一个辩护律师,如果只站在辩护律师视角是看不好问题的。你站在一个更高位置,看控辩审侦查。这个时候,你就不会成为棋局中的棋子。你是一个棋局的一个操纵者。我想这个问题如果展开了太复杂,但是给大家点一点,大家也会明白,一定要钻进去跳出来。下棋也好,写文章也好,处理事情也好,就有这两种习惯。不提了,入局出局。往返于这两者之间。

律师和司法机关打交道,不要有贪天之功。以前,我在朋友圈里发过说一个辩护律师案件办成了,都是他自己本事,没公检法任何事。一旦这个案件结果不满意,满嘴都是骂公检法,就没他自己任何责任。这个事情他搞糟了,这个案件本来别人想成也不想去成了。法官也是人,我们第一不要把他们神化,第二,也不要把人妖魔化,他就是正常人。一起办案的过程中,确实法官在有些案件中间起到了至关重要的作用。而你连称颂他一下都吝啬,甚至哪个法院都不愿意提。那你朋友圈发了之后,别人什么感受。我想这也是做人应该要注意一个问题。就是凡事有功想独享,有不利的问题就想全推,这样的人就是没人愿意和他相处。

出了事面对社会公众媒体,这也是重要的一个方面。现在律师宣传,要不要宣传?如何宣传?我想在网络时代,大家有明确的品牌意识,我想是有必要宣传,甚至合理的包装的。我们举个例子,健美运动员他展示体型的时候,他也没有造假,要这样,展示身体,他不是造假,是包装是展示。但是我们在律师工作中,你要把自己的一些好的心得体验、案例、技能,在不损害当事人利益的情况下进行披露,在不揭露人家隐私伤疤的情况下做一些展示。那客户他对你做后台了解是很重要。现在很多客户你无法想象,他内心会有多强大的管理的。他可能不会怀疑这个律师是真是假,因为他到你律所看到。但是其他任何资料都没有。那么你说办理案件,他对你多信任,就很困难。学术上思路上的东西做一些宣传,但是不要恶炒案件,否则只能败坏形象。像前些年李天一案件,包括杭州保姆纵火案件,其实不仅他们具体的几个律师当时受到公众敌视,时间一长,他们的名字会被忘记,公众印象只有辩护律师和律师了。实际上,这样对于一个行业负面作用很大。

第二种情况,律师在公共宣传或者见媒体的时候,不要养成那种见人说人话,见鬼说鬼话习惯。我看有的律所现在好像改了。一个官员出事,人家纪委网站一公布,他为了吸引点击率,他马上就发。这个我就觉得奇怪了,你学刑诉法,做辩护律师的,你不懂无罪推定吗?纪委抓了,你就应该公布人家吗?和你做律师身份不匹配。另外,相关人员还敢请你做律师吗?持续了一两年时间,最近好像不发了。另外,不要幸灾乐祸,落井下石。人家出事,你不辩护,别人辩护案件,你对当事人不停的落井下石,不停的说。可能这个人真的有罪,但是这个和你的辩护律师社会角色不符。所谓的这种知行合一。反正我觉得媒体采访我案件,或者涉及到一些检察机关咨询我案件,我一律是按照正常辩护的视角去谈。我正常辩护,我自己信,我就这么谈,我绝对不会迎合任何人。因为你叫我来就是想让我谈真实想法。甚至原来有司法行政机关领导,喊我统一思想做决策的时候让我表决,那我就跟他说你要不允许我发表意见,那我就不发表意见了,你说我就表决。你要允许我发表意见,我就必须发表真实意见。我说十次万一我说对了一次,不也有用,他说好好好。实际上后来让我说,说完让别人不高兴,但她确实对我更信任。所以,我想一定要让人家觉得你这个人有原则有立场。作为律师,以我20年的从业经历,我感觉与其让客户觉得你聪明,不如让客户觉得你可靠。

不要用低俗的案件吸引人眼球。有的律师自媒体长期发一些涉及性侵的这一类案件,反复去发吸引点击率。我想那些案件,虽然案例讨论无禁区,但是在公务场合,这种媒体场所反复发这些东西,尤其本身并没有多大学术意义的东西,它体现一个品位和一个教养问题。因为有些私事,你怎么做,别人无权干预。如果老在公开场合去做一些不当言行,显然不当的。

戒骄戒躁,不要自吹自擂。有的时候我们的律师在专业上这种自大的倾向,要过于强一点。其实人家检法机关也是藏龙卧虎,只是他们不允许出头露面,不允许个人在社会上过多展示。

最后一点,我想从走出刑辩困境的出路,也就是理想与实务的混同,大致做一下展望。

首先,从事这个行业,我们不能只做实务,没有理想。按周星驰的话说人没有理想和咸鱼有什么区别。但是理想和实务之间,确实在我们刑事辩护领域它是不一致的。辩护实务它就是一项实物工作,实务就是要务实,在现实中解决问题。解决问题的方式只有按照既定的法律,既定的证据,既定的司法解释和一些程序规则和价值判断标准,哪怕是不合理。甚至说有些司法解释它明显出现问题,甚至省一级法院指导意见出现问题的情况更多。比如安徽高院关于毒品犯罪未遂既遂的界定问题,他明确提出只要进入交付环节,就视为既遂,它比最高院的这种会议纪要又往前推进了一步,而且在实践中甚至卖方没有到场,买方不一定既遂。就这个问题,我专门跑到省检察院找他们,跟他们协调,说要不我们开个研讨会,把这东西给否了。结果后来也是因为时间因素,因为人事变动,这个事情就搁置了。但是这个规定在他们没被否定之前,在实践中它也适用。如果我们在辩论中否定它的法律效力,那是不切合实际的。针对司法解释因为违反法律不能用,在实践中不乏看到这种辩护意见。这种辩护意见实际上是有道理,但是不实用。我这种方法往往就是从学理视角上,我谈对于越权的司法解释,我们只能在试用的时候做限缩解释,万万不能再扩大。这样对法官来说,他听进去的可能性还是有的。比如司法解释已经扩大了,你实践再扩大,你双重扩大,那罪刑法定原则完完全全没有体现。只能它扩大之后,我们在实践中对照着严格适用。有扩大之前的模式,这样稍微好一些,更务实一点。

同样,律师要有一个法治理想,通过理论研究提出制度建设建议,然后推动法治进步。我想我们做律师的要脚踏实地,也要仰望星空。你否则只注重实物,不去了解法制动态,不去关心这个国家法治进程,也对你的事业和格局是有妨碍的。

最大的一个误区,千万不要把理想和实务混同。你在辩护的时候总是谈理想化的一些色彩,超出现有法律制度的一些问题。那你不是在做个案辩护,而是在做立法建议了。这样往往解决不了问题。庄子所说的大而无用,那不是我们做律师的索取。有本事有能力,你在学术视角写文章发东西,影响立法,这是完全可以。上次一个交流中我听翟健说过,他就有一项立法建议被全国人大采纳了。后来,他想针对一个问题,这个问题我确实也关注到了,但是翟健处理的更早。我国刑法关于判处缓刑的条件,叫根据其犯罪情节及悔罪态度,适用缓刑不至于危害社会,可适用缓刑。后来条款改的好像更具体一点,我们不记条文了。他把悔罪态度作为适用法律的前提。但是从文理解释来说,悔罪是以认罪为前提。你不认罪,怎么能够让你悔罪。有的人可能我认为有错,但是不认为我有罪,但事实我是承认。它们的危害又很轻微,你为什么非要判处他实刑呢。你比如南京虐童案,他的养子被打了,看表象很严重,但后来看律师提供的一些资料规定才知道,这个案件无论程序上实际上都不应该进入法院。辩护律师当时进行无罪辩护,完全是正确的,有理有据。但是被告人当时坚持己见。这就把法院堵上了一个绝路,要么就判无罪,要么就判实刑。这个案件后来就判处实刑。所以在法律制度上,翟健他作为一名律师,他能够注意到这个问题。这就是一个有理想有抱负有视野的律师。但是你不能在司法实践中就某一个案件,刑法规定的不合理,他虽然不认罪,你就要给判处缓刑。那是书呆子,那是掉书袋,理想与现实混同,这属于一种精神错乱,大家一定要分开。当然,做一名务实的且有理想的律师也许是最好的出路。如果大家都能够做一名务实并且有理想律师,最终无论当事人,社会公众高层对我们的律师的看法都会有所改观。甚至,我们律师群体,一旦受到社会的重视,我们的话语权也会增强,我们的立法建议对制度的影响力也会增强。制度带给我们困境也会随着我们集体的力量慢慢消融。

以上就是我对刑辩困境以及出路的个人浅见。 不足之处,请大家批评指正,也谢谢大家的认真倾听。



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