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《律师办理刑事案件规范》的学习、解析与批判(一)单玉成律师微信群语音讲座文字版(略有修改)
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各位同仁,大家晚上好!大家的支持就是我的动力!

今天晚上我们学习全国律协刚刚印发的律师办理刑事案件规范。我拿到这个规范之后进行了认真的阅读,有一些想法,为了避免明天把这个事情的有些问题再忘掉了,今天临时决定在群里和大家交流。

规范的制定者耗费了大量的心血,对于刑事案件律师办理刑事案件,尤其是年轻的刑事辩护律师能够起到很好的指引作用。美中不足的是,规范的部分内容过于机械,或者不具可操作性,甚至有些方面给律师设定了过多的义务性规范。所以我认为这个规范在我们解读和执行过程中的不能照本宣科,不能全面照搬,否则在办理案件过程中间会出问题。因此,我今天以这个规范为线索,对于律师办理刑事案件的各个流程来进行探讨。学习这个规范中一些亮点,也指出这个规范中一些在实践中不能照搬的内容、要注意的问题,还要提出规范所遗漏的一些重要事项。在时间上我尽量限制在一个小时之内。下面开始今天的讲座:


 

规范第一条:开宗明义地提出了它的制定目的是保障和指导律师履行职责,并且规范律师办理刑事案件行为。通过对这个规范的阅读,我认为该规范实际上保障的作用并不突出,在指导方面有一定的意义,但是规范有些过强,甚至有一些指导性的条款反而成为了规范性条款。

 

规范第二条:提出律师参与刑事诉讼的职责。这个顺序是对的,我们律师就是通过维护当事人的合法权益,来实现维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。忠于职守,认真负责。把维护当事人合法权益排在律师的首位。因为我们辩护律师的作用,就是让每一个民众的刑事法律安全都有保障感,我们正是用自己的角色来维护社会的稳定与和谐。

 

规范第三条:第一款提到参与刑事诉讼人的权利和其他权利不受侵犯;

第二款提到律师在法庭的言论不受法律追究。但是后面也提到发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱社会秩序的言论除外,我感觉这种指导性规范中间没有必要给律师设置这种法律责任的一些规定,只能说简单表述为法律另有规定的除外就可以。

 

第四条:关于律师参与刑事诉讼应当守法的规定,这个是没问题的。

 

第五条:律师担任辩护人应当依法独立履行辩护职责。这是重申了律师的独立辩护的权利。

在第二款明确提出,独立辩护是基于维护当事人的权利,那么就提出犯罪嫌疑人无罪,罪轻或者减轻免除刑事责任的材料意见,维护被告人的诉讼权利和其他权益。这就把诉讼权利作为一个独立的权利内容提出来了。

第三款专门强调了应在法律和事实的基础上尊重当事人的意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人辩护意见。这款规定应该说统一了以往的一些争议、实际也是一个常识性的问题:辩护律师在被告人不认罪的情况能否选择为他做罪轻辩护?我想这是不妥当的。因为我们辩护律师的身份不能做第二公诉人,发表意见的虽然独立,但要有利于当事人,不得在违背当事人的意愿下提出不利于当事人辩护意见。


这里要涉及一个问题就是大家以往经常谈到的两段式辩护问题,或者有人讥笑为骑强式辩护。对两段式辩护的这种理解不应当按照学者发表论文的标准判断,也就是说不能用不自相矛盾的标准来评价律师提供辩护意见。因为当事人的权利,包括定罪辩护的权利,量刑辩护的权利,那么两方面的辩护权都应当得到保障,我国刑事诉讼法尤其是最高人民法院适用刑事司法解释明确规定了定罪辩护和量刑辩护分别进行,包括举证环节也是这样。因此对于两段式辩护的这种策略,不应当理解为违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。在具体的操作上应当如何处理,我想首先援引法律规定的独立的两种辩护权,就是定罪权和量刑权,辩护人认为被告无罪,但是辩护人在庭审中只是诉讼参与人,提出的辩护意见能否得到法院的最终采纳尚不可预期,设定人民法院最终认定被告有罪,辩护人认为合议庭应当考虑以下情节,再向法庭专门强调被告人应当具有的,就在假定定罪的前提下应该具有的依法从轻减轻或者免除处罚的情节。


因此,我认为有必要进行的两段式辩护的案件中,辩护人进行两段式辩护并不是前后矛盾,而是对当事人权益的有效维护。也不属于第五条第三款规定的违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。因为这是一种合理假设在前,就是说假设法院认定他有罪,这个不是辩护人能够左右,或者能够完全预期的。犹如一个国家元首,首先声明他们国家坚决反对战争,然后又说如果别国把战争强加给他们,他们将采取还击,你能说他前后矛盾吗?

 

 第六条:只是重申了法律规定的辩护律师知悉委托人的情况有权保密,并且列举了例外事项,这个没什么谈的,大家看条文就可以了。


第七条:涉及到对于律师不得帮助隐匿证据,也是重申了法律规定。但在第二款规定了办案机关违反刑诉法有关规定追究律师刑事责任的,律师依法有权向有关机关申诉控告。我想作为一个全国律协的指导规范,这种措辞没有体现出担当,应该说是可以向律师协会进行反映,因为其他一些法律文件也提到了律师协会可以代为维权。

 

规范的第二节规定的是收案和结案。

我在通读这个规范的内容之后,发现收案和结案中间遗漏了一个至关重要的内容。大家可以看一看第二节从第八条开始作出规定一直到第十七条,没有任何一条涉及到与当事人之间进行洽谈,与委托人之间进行洽谈的内容。其实收取案件第一个至关重要的环节就是首先与委托人进行洽谈,了解情况并且履行相应的告知义务。应当涉及到如下六个方面:

第一、必须要核实委托人的身份。以往我在办理案件过程中出现过犯罪嫌疑人在逃,他自己以其近亲属的名义和身份、以朋友的身份来向咨询,并想让我帮助他打听案件进程。另外,在实践中也出现过,毒品犯罪的指使者为他的马仔去委托律师,导致辩护律师在这个问题的处理上不当,最终触犯刑律被追究刑事责任。因此委托人他与案件是否有利害关系,是否同案犯,是否在逃的嫌疑人本人,这些我们要进行相应的核实。另外委托人是否是有权委托的嫌疑人的近亲属或者其他人,这个也要进行核实,至少做形式上的核实。不能说来一个人说给犯罪嫌疑人委托律师,你就和人签了。

第二、要了解案件的大致情况,虽然委托人多数犯罪嫌疑人的近亲属或者被告人的近亲属,但是他们对案件的情况或多或少的有些了解,比我们没有接触案件之前一无所知要好的多。因此,要对案件的大致情况进行一个了解。

第三、要告知刑事辩护律师在案件中的作用。包括律师的权利有哪些,有哪些义务,包括我们律师在实际辩护中具有什么样的能力,有什么法律地位,也要向当事人进行介绍和告知。

第四、要告知委托人在法律上具有的义务。包括向律师事务所缴纳费用,包括不要求辩护律师利用辩护行为、代理行为达到非法目的。不得要求律师违法为其提供法律帮助。

第五、就是对案件进行初步的分析。初步分析首先要对既有材料了解的情况进行全面分析,多视角的分析。很多律师在接受当事人委托的时候,说不能对案件结果承诺,没介入案件对案情就不敢分析,我想这是对于业务不够了解,或者说对业务技能还不够娴熟。无论如何大致概括一个事实,我们总能够对案件可以预见的最好的可能性、最坏的可能性、以及那么或者中等的可能性。这三种方向作出大致判断,并且也要告知他。除了案件客观情况本身,包括承办人的主观态度对案件也是有影响,司法机关承办人如果能够坚守法律原则,以及他过强的角色感,过多的站在自己侦查或者控方立场上,不同的人往往对案件是见仁见智的。这样对案件进行一个主客观分析之后,让客户大概可以锁定他的案件往某一个方向去努力,当然辩护律师对于任何结果是不能进行推测,或者说按照百分比概率进行推断,那是不科学的。

第六,和委托人交流,决定双方是否建立委托关系。大家要清楚,是双方互相选择,如果委托人不是取保候审的案件当事人,是他的近亲属,还要经过看守所会见并确认委托关系,这种委托环节才应该是完全结束。我认为这个环节是指引规范遗漏的重要事项。对于年轻律师来说,关于和委托人之间的这种交流决定是否收案实际是十分重要的环节。

 

第八条:它所规定的律师参与刑事诉讼可以从事如下业务,第一项是接受犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人,接受近亲属其他亲友和所在单位代为委托的须经犯罪嫌疑人被告人确认。这一项规定存在一个问题,按照我国刑诉法三十三条规定,委托辩护律师的除了犯罪嫌疑人本人,在法律上目前只规定他的近亲属。这种情况扩大到其他亲友是否会被办案机关认同。我想这个是值得商榷的问题,我们律协规范是否有权来扩大范围,当然司法机关能够接受是最好。第二方面,规定了亲友委托之后,要经过犯罪嫌疑人、被告人确认,我想是相对比较明确的一个规定。这样解决了原来一个纠结的问题,就是在办理案件过程中,不同的办案单位有不同的认识,有的办案单位就说你不把手续送给我之后你去会见,认为你这是一种不通知,一种不尊重,容易发生争执和分歧。另一种情况是有的办案单位认为你必须经过犯罪嫌疑人本人确认,如果他不确认,你送来手续我也也不接,导致辩护律师在这上面浪费时间,降低工作效率。这个规定比较明确的情况下就是我们律师在接受委托后第一时间不是去办机关,而是去会见,全国律协的规范要求我们确认,我先确认完再送,那么这样也就减少争议了。其实有些时候,我们辩护律师可能确实存在想去先会见,之后再到办案机关了解案件情况,这样这个规范的实际上对我们直接去会见给予了规范上的支持。

另外第八条后面一共列举了九项。全面列举了律师在刑事诉讼中可以接受的业务范围,包括公诉案件被害人,甚至涉及到强制医疗程序,其他刑事诉讼活动,包括还有第七项规定的违法所得没收程序,这些列举系列概括性的规定是为了明确律师可以接受委托的范围。因为之前律师在刑事案件过程中到底哪些业务可以接触多并不太明确,因此这个规范对于律师职业是有保障的。

 

第九条:没有什么实际可以谈的。


第十条:涉及到律师接受委托办理刑事案件可以在侦查审查起诉、一审二审、死刑复核所有程序中分别办理委托手续,也可以一次性办理。这个规定比原来的指导规定是进步了,因为我印象中原来的规定是要求每个阶段独立办理,这样的对律师的这种收费方式和和签约方式进行了限制。我想应该给双方一个更大的空间。

 

第十一条:强调了律师接受委托或指派后应及时与办案机关联系,这是对的。你只有与办案机关联系了,才能够尽快了解程序,并且尽可能和承办人见面交流之后,对承办人的个人情况有个大致的主观判断。相对来说有利于分析这个案件的预后。比如说这个承办人是特别强势的,或者这个侦查员相对来说容易沟通的侦查员,对我们辩护方案和策略的设置可能都会有所影响。


第十二条:第一款第二款涉及到解除委托的事由。就是委托人要求律师从事违法行为或隐瞒重要事实有权解除委托。尤其第二款提到的双方产生严重分歧不能达成一致,律师可以代表事务所与委托人协商解除关系。

因为如果产生了严重分歧,这个辩护工作无法进一步往前推进,那么辩护人建议被告人认罪,他坚持认为不够罪,或者辩护人坚持认为他不构成犯罪,被告人自己因为想获得从轻处罚坚持认为够罪。这种根本性的分歧只有解除委托,解除委托之后,我们这个预收代理费往往在协议上约定是因他方原因我们不退款。也就是说按合同上我们有可能可以不退还费用,但是我个人不建议这么去做。因为你跟当事人之间如果说发生了这种纠缠,往往对律师是不利的,至少说对律师的社会声誉和声望影响,如果确实我们没有付出那么多劳动,甚至基本上没有付劳动,那么从公平原则来说给人家适度的或者全额退费,我觉得是应该主动一些。

 

第十三条:规定了同一名律师不得为两名以上犯罪嫌疑人辩护。或者说两名虽未同案但是涉嫌共同犯罪人的进行辩护。这点显然是十分明确的。因为两名同案犯他们的利益可能存在冲突,律师根本就不能保障你的独立性和公正性,甚至有可能会涉嫌串供,或者其他的一些法律风险。这里跟大家介绍一下最高人民法院就曾经有一个死刑案件,最终不核准死刑的原因就是因为律师在案件过程中违反程序,其中一个被告人的辩护人担任过同案犯的另一个环节的辩护人,这两个不同诉讼阶段分别担任同一案件两名被告人的辩护人。最高人民法院以程序违法为由没有核准被告人死刑,不能排除报请最高人民法院不核准死刑,是否考虑被告人因为有串供可能导致有“顶包”可能。因为死刑的适用是非常严格的。

当然律师的责任导致被告人被免死对被告人是好事,但对律师就不好说了,是否处罚,或者司法机关是否提供司法建议这样的情况,在那个案例是看不到的,大家有兴趣的可以上网检索一下这个案例。


第十四条:提到律师办理刑事案件可以会同异地律师协助调查,并且经当事人同意可以协同为协同工作的律师办理授权委托手续。这里的为协同工作的律师办理授权手续显然一种转委托。但是这个规定最终能否得到司法机关认可,我想也是要拭目以待的。

本条第二款规定,不同环节的律师,不同诉讼阶段换律师的,变更前的律师可以为变更后的律师提供案件证据材料。这一点也明确了律师之间交付材料的依据,相对来说减少争议。

 

第十五条:是想给辩护律师提供些方便,它规定了可以携带一名律师助理会见。但是这个助理从前后我的表述来看,首先他应该说不属于当事人委托的共同辩护人的范围,在委托书上肯定没有体现,否则没有必要做出专门的规定。但同时这个授权司法机关是否认同,我想在实践中未必具有可操作性。

      

第十七条:是涉及提前解除委托关系的,这个没什么好谈的。

 

第三节关于会见和通信的问题。

第十八条:规定律师会见,涉及到律师助理随同辩护律师会见的应出示事务所的证明和律师执业证书,或申请律师执业人员的实习证。这一内容和前面的第十五条相结合,可以看出这里所说的律师助理身份应当也只能说是限于律师,包括执业律师和实习律师。

 

第十九条:涉及到辩护律师在办理三类限制会见的案件,也就是危害国家安全、恐怖活动和特别重大贿赂案件,犯罪嫌疑人在押或者被监视居住,侦查机关不给会见的。辩护律师可以要求其出具书面决定并说明理由。但这种情况在实践中意义不大,其实律师申请会见也是更多想去了解办案机关的态度,不给你见你非要他出具书面决定,我想这也解决不了什么实质性的问题。当然这个规范的解读,我想是见仁见智的。我谈的是我的一家之言,而且终究对这个问题研究的不深入。我想在交流之后进行进一步归纳和整理,如果有条件了我们可以制定出一个我们自己认为更具操作性的内容规范和指引。

    

第二十和二十一条涉及到翻译人员的问题就不谈了。

    

第二十二条:规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人被告人时应当重点向其了解如下情况,然后一共列举了十二项。对这一点我认为这个规范列举过于机械。而且你看了之后,如果真的按照这个环节向被告人或犯罪嫌疑人了解情况,嫌疑人和被告人也会头大。因为首先从了解他的个人信息的情况开始。而且大家注意,这个二十二条规定的是应当重点向其了解一下情况,实际上设置了一个义务性规范,这种义务性规范的设定是如果律师没有了解这些情况,那就有可能被指责为履职不当。这十二项内容几乎涉及到所有案件中可能涉及的问题,我想这十二项内容应当作为律师会见提前准备的一些细节信息,你自己需要掌握这些问题。因为他是否有无自首、立功、退赔或从轻、减轻情节,这情况往往被告人本人可能还不如辩护律师了解清楚。因为很多情节是从卷宗体现,或者可能他家里人从事的事情,如退赔,他怎么会知道呢。很多情节都是从卷宗了解到的,但被告人并不清楚卷宗的内容。如果说,侦查阶段对某一事实是否存在,通过这样简单的问话也难以界定情节是否存在。我的建议是,大家把这十二项具体的规定作为一种需要提前准备了解的情况,对于犯罪嫌疑人被告人的会见,我们应当以了解案情为中心,有目的去了解案件整个进程。实践中可以把犯罪嫌疑人所有的陈述作为从头到尾的一个故事,这样可以对案件形成一个比较形象化的认识,然后再以此为基础再来结合卷宗证据分析每一个具体的情节是否存在或者成立,顺带了解他的案发前、案发后的情节。这样对案件有了全面的了解和判断。因为毕竟每个案件案情千差万别,每一个案件都按照这条规定去了解,我想是低效的,并且案件犯罪嫌疑人被告人往往也会不胜其烦。

 

第二十三条:规定辩护律师会见时应当向犯罪嫌疑人被告人介绍诉讼程序。告知其在诉讼程序的权利义务,告知犯罪嫌疑人、被告人行使及放弃权利和违反法定义务可能产生的后果。这个规定我个人认为也是过于机械,你告诉他这么多权利有什么意义,其实律师更多的是如何指导他有效行使权力。他的权利一箩筐,但是哪些权利有必要行使,哪些权利与他相关,要对他进行指导性。比如说申请回避的权利,要告知他在这个案件中有没有必要行使。如果没有必要申请回避,你告诉申请回避的权利之后他贸然行使了呢。因此,在条文表述上,我个人认为是应当介绍与之相关的一些诉讼权利,并且指导性地帮他做出判断。

 

第二十四条:要求辩护律师应当与犯罪嫌疑人就相应阶段的方案和辩护意见进行沟通,这个是没有什么问题的。反而应该说这个问题展开谈,不能仅仅有一款就结束了,因为沟通要告诉他在这案件中,你是准备进行罪轻辩护、无罪辩护、量刑辩护或者进行两段式辩护。要让他进行甄别选择,尊重他的知情权、选择权,然后共商决策,这个我们在上一节课进行讨论过,不再重复。

 

第二十五条:规定了自案件移送审查起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。对律师核实证据的权利,实际是十分重要的一项,因为在庭审前向被告人核实之后,在以往制定规范性文件的时候,也涉及到可不可以给被告人宣读或者看同案被告人供述,可不可以给他看他自己原来的供述,这个在以往是有争议。这个规范只是做了一个笼统的规定,就是可以核实有关证据,没有排除律师的权力,我们依法可以行使。

但是在这个涉及到争议特别巨大的案件的时候,尽量注意不要把原件交给当事人核实,没有必要制造其他的争议。如果辩护律师在会见的时候,把同案被告人的供述和辩解原件交给被告人看,甚至拿进去了,这到最后可能被司法机关发难,认为你是涉嫌故意让他去串供,倒不是说律师不应该去冒风险,但是无谓的风险没必要去顶他。像李庄案中,挤眼也被认为是一种妨碍作证的行为,就说明司法机关有可能运用公权力去打击他的反对者,辩护律师还是要有警惕性的。

 

第二十六条:第二款规定了辩护律师可以接受犯罪嫌疑人被告人提交的辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人被告人提供与辩护有关的文件材料。但是我们一定要记住,犯罪嫌疑人被告人提交给我们辩护有关的材料我们也应和卷宗材料一样,只是用于我们的辩护工作,而不要把它交给当事人的亲友。其实在案件中有时候被告人想跟他们家里人转达什么想法和意见,律师完全可以用会见笔录记载下来,然后他本人签字。然后这个转达内容给他家人看一下就知道了,千万不要把他给家人写的信带出来,以免带来不必要的麻烦,会见一定要规范。我自己刚从业的时候知道,有些青年律师知道哪些事情能做、哪些事情不能做,但又会感觉自己能够给当事人的帮助极为有限,因而往往不好意思拒绝当事人提出的不合理要求,包括会见时给他带点东西、传递点物品,好像我不帮人家,会被人感觉不尽心。这样,你将可能误入歧途,如果你一旦习惯于这种方式来帮当事人,往往最终会扩大自己的风险,你在专业上很难再有进步。辩护律师帮助当事人,一定坚持在合法的范围内寻找方法,不断提高自己的专业技能,努力维护他的权益,慢慢积累经验、提高水平,你自然就能够找到合法帮助当事人的方式、方法。


这里还涉及到会见次数以及可以通信。律师和犯罪嫌疑人通信,往往可操作性并不强,因为这个信不一定能准时或者准确送到。

规定了查阅摘抄复制案卷卷宗。这里面也强调了要保证其准确性完整性。我给大家建议卷宗的复印一定要全。你不要觉得哪个材料有用你拍,哪个材料没有用你不拍,因为你这样看完一遍两遍之后,会突然发现有些东西有用,这个时候你手里没有那就麻烦了。举个例子就是我多年前办理一个妨碍公务案件,被告人是因为在办案机关对其进行问话时脱逃,并且跟侦查人员动手。后来我看到对他的立案决定书等法律文书使用的是他的真名,但是从案件证据材料体现,他直到脱逃以后才供认自己的真实姓名,在脱逃以前一直用的假名。那么在立案时候就已经知道他的真名,完全与客观事实违背的。在我提出这个问题之后,人民法院到最后给他判决很轻,只是按照他实际关押的时间判处了生意人刑罚,因为这个执行公务行为本身就是不合法的,被告人的行为根本不能定罪。大多数案件中,我们有的律师拍阅卷宗时像程序卷宗不去拍,认为和案件没有关联,这样可能会遗漏一些重要问题。因此,我们要像作家写作一样,尽可能的多占有材料,然后再遴选哪些有用的,再排除掉没有用的,而不能事前想当然地认为哪个有用、哪个没有用。


另外规范也提示了律师要尽快向办案机关调取一些证据,尽快复制有利于当事人的证据,这两个大家自己看看就可以了。

 

第三十六条:涉及到辩护律师应当认真阅读全部案件材料,根据案件需要制作阅卷笔录或阅卷摘录。阅卷时,应该重点了解以下事项,然后它一共列举了十四项。

实际上他列举的这十四项权利,你让我背十遍我也记不住。都是从犯罪嫌疑人个人信息,然后到被指控的时间,而且有些东西是表述逻辑混乱、是重复的。比如说他规定了核实证据的真实性、合法性、关联性、证据之间的矛盾疑点,那这是在第九项谈到的,但是前面谈到了关于鉴定材料来源、鉴定意见的理由等,这都是重复性的内容。事实上,这些内容同样也只是要我们律师在对了解案件的常识性的问题储备一下,但是真正在阅卷的时候应该采取的方式,还是我们前面谈到的,把案卷所表述的事实证据体现的事实作为一个故事,证据故事的真假需要证据予以核实,比如被告人的辩解,如果和卷宗内容不一致,那么也可以成为另外一个独立故事。将不同的故事和证据进行对应,哪些对它有利,这样就会对整个案件理出一个整体形象的认识,通过这种形象的认识再来判断每一份证据的真实性,然后考虑它的合法性、分析其关联性。同时再对整个案件进行其他的情节进行分析,包括有没有从轻减轻的情节。另外,对案件程序性问题做一个附属性的了解。否则,无序地去了解案件涉及到的十四项内容,且每一项里往往有多个选项,是很凌乱且低效的。因此,我认为这些条款的规定过于机械,而且应该说起草者对于实务掌握的还不是过于熟悉。


第三十七条:第一款规定,律师参与刑事诉讼获取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友及其他单位个人提供。今天好像在网上发现有我们同行说不得向犯罪嫌疑人、被告人提供,发了帖子之后,又发现自己没看透,然后又删掉了,这显然是误读。这个规定实际上是想设定一些限制从而对辩护律师进行保护,我认为是很好的。刑事辩护律师参与案件基于犯罪嫌疑人近亲属的委托,那么他当然想知道这些案件证据材料,想看一看,甚至向律师说,我既然委托你,我还没权利看这个吗,但是实践中,有律师因为这种情况被司法机关作为犯罪进行追究,虽然最终获得无罪结论,但是过程已经对律师打击很大;另外,把卷宗交给当事人亲友确实会对诉讼形成妨碍或者产生其他危害。我在以往办理案件过程中,就有民事案件当事人拿到证言复印件后就去找这个证人,当面问是不是你你签字,然后打光,那么就发生一些其他的纠纷。如果当事人亲友从庭审中得知了相关内容,他没有拿到这个东西在手里,直接去找证人的可能性就比较小了,而且责任也不在我们辩护律师。因此,这个规定可以作为我们回绝当事人近亲属要求复印或者拿到案卷的要求设定了一个正当理由。

当然前面也已经相对应的做了一个规定,不同环节的律师之间可以相互提供材料。这样的也就导致当事人的近亲属有什么诉求,想去申诉,律师就可能要求,那你再委托律师的话,我交给你后续阶段的律师是没有关系的,这样的问题就解决了,这两个条款还是很有经验智慧的。

 

第五节涉及到调取证据问题。

具体的规定内容我就不多谈了,我只是想提示两点。

第一点就是律师调取证据,一定要注意那种没有客观事实基础的证据,取的时候一定要慎之又慎,卷宗有很多基本的客观事实节点是可以确定。如果证据本身它与客观事实基础相背离,这个时候如果律师去调取对你是有很大风险的。


另外,与卷宗内容直接相反的证据在取证时一定要慎之又慎,这种证据材料是与公权力机关取得证据相对抗。谁真、谁假的争议形成之后,对律师也是有巨大的风险。


因此,规范规定了辩护律师调查收集证据材料时可以录音、录像,而且也规定了可以找见证人见证。录音录像可以明也可以暗,因为录像内容是为了证明律师取证时没有违法行为。上次朱明勇律师提出了一个建议是很好的方式,就是可以进行双重录像,谈话人在录像过程中间边谈边做笔录边录像,有另外一个人可以远距离在外面直接进行拍摄,证明我这录像是没有经过剪辑的,我从见他时候我就开始进行录像一直录到最后。向证人调取证据的时候,持认真态度是应该的。尤其是双方剑拔弩张的案件,我们当然要严阵以待。


但是实践中,有证人你一说录像他就拒绝作证。这种拒绝录像的证人,我想我们对他取证意义不大,还是先以申请法庭调取证据为最稳妥的方式。这个规定第三十九条就规定了已经在公安机关、检察机关作证的证人,律师在调取证据时一般应当请通过申请人民法院通知该证人到庭当庭接受询问的方式进行。那么我想这也是规范的一个比较有实践经验与理性的条款。这一项我们要记住,遇到这种情况首先申请。


另外,规范在取证的问题上,给我们细致地罗列很多注意事项,包括每页都要签字,最后一页确认属实,阅读无误,这些东西要大家细细地看一看,了解一下我们取证时应该注意的事项。


这里面有一个问题需要强调,就是第五十条规定辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人被告人不在犯罪现场,未达到刑事责任年龄属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知办案机关。辩护律师可以要求收取证据的办案机关出具回执。这个规定在后面的程序中也有涉及,尤其涉及到侦查阶段发现的这三类证据,从刑诉法的要求也是要向办案机关提供。陈瑞华教授在2012年刑诉法修订后到安徽进行讲座的时候他提出这种情况,说律师把这些此证据向公安机关进行提供,是一种找死。我想陈教授这种说法还值得商榷,但我们肯定要注意,至少要判断我们的侦查人员有没有基本的客观立场,如果完全没有客观的立场,或者因其他的原因对被告人有失公正态度的,提供这此证据均要慎重,甚至说也不一定争于在案件的侦查阶段去调取。当然个案各有不同,正如我们生活中没有两片完全相同的树叶一样。根据个案,我们每一个问题都要做出具体的判断。千万用某一种机械的方法去处理不同的案件。


第六节是申请变更解除强制措施。

这里面将刑诉法所规定的可以采取取保候审的相应的规定进行了重申,包括羁押期限届满尚未办结需要采取监视居住措施的。


我想要跟大家建议的就是申请取保的过程中,要根据案件的不同来撰写申请书。如果事实清楚,只是在法律适用上有争议的案件,在申请取保的时候可以就案件的性质能否构成犯罪上有争议,提出为了避免错案风险,避免错误羁押的延续,建议取保。


如果案件事实本身就不清,那么辩护律师再提出事实不清、证据不足的理由要求为被羁押的犯罪嫌疑人取保,我想那肯定是缘木求鱼。因为办案机关所考虑的是社会危害,包括妨碍侦查以及串供的风险。那么在这种情况下如果想申请取保,或者可能更多的注意力集中在他可能判处较轻刑罚,而且取保候审可以保证不串供,保证有好的态度,这样的才有取保候审可能性。

记住,我们从事任何一个行为首先要知道他是不是符合我们的目的性,如果不符合我们的目的性,你就是说了,可能只会自己不利。

 

今天时间也接近一小时了,后面涉及的侦查和审查起诉环节的问题,我就下次再谈。想跟大家强调的问题就是规范制定的内容有很多亮点,全面梳理了我们办案各个流程,一些主要事项,首先是值得认真去解读的,至少说让年轻律师对对于整个案件的办理有哪些环节进行系统的学习。但是,一定要注意不要机械的按照这种规范的规定来进行操作,有些问题要经过我们认真的进行消化。有失偏颇的一些内容也需要我们识别,并且通过最有争议的内容,来深化我们对刑事辩护怎么样去处理问题的认识。

工作经验的积累不但是在于学习别人的优点,别人的经验,也在于对权威的质疑,通过对别人处理事情的误区而寻求正确的办法。因此也希望大家能够指出我在规范解读中的不正确的内容,大家共同提高,共同学习,共同进步。谢谢大家的共同听讲,我们下次再见!

 

2017年09月23日



 



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